Volledige en overzichtelijke samenvatting van de voorgeschreven jurisprudentie en literatuur voor college 2, 3 en 4 van Corporate Governance & Corporate Litigation. Hiernaast bevat de samenvatting uitgebreide collegeaantekeningen. Met deze samenvatting weet je dus meer dan genoeg voor het tentamen....
Bijeenkomst 2 (7 november 2019) College 3, 4 & 5
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 3 – Bestuurders en bestuur, Bestuursautonomie
& Vertegenwoordiging
Literatuur & Jurisprudentie
Van de BV en de NV – Hoofdstuk 5 (Het bestuur)
42. Taak en bevoegdheid
De taak van het bestuur is besturen (artikel 2:239/129 lid 1 BW). Dit gaat
verder dan alleen uitvoeren en het dagelijks bestuur. Het bestuur moet namelijk
ook plannen maken voor de toekomst, de strategie bepalen en het beleid
uitstippelen. De bestuurstaak is in beginsel een taak van de gezamenlijke
bestuurders, waarvoor iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt. Dit is het
principe van ‘collectief’ of ‘collegiaal’ bestuur, waarop het wettelijk stelsel is
gebouwd. Een zekere taakverdeling is mogelijk (artikel 2:9 lid 2 BW). De
taakverdeling mag niet zo ver gaan dat een bepaalde aangelegenheid geheel aan
de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur als zodanig wordt
onttrokken.
De uit de bestuurstaak voortvloeiende bestuursbevoegdheid omvat de
bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Deze bevoegdheid komt in beginsel mede
toe aan iedere bestuurder. De statuten kunnen bepalen dat bestuurders
afzonderlijk geen zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben of
bepaalde bestuurders uitsluiten van vertegenwoordiging. Ook een
rechtspersoon kan als bestuurder optreden.
Besturen is meer dan uitvoeren. Uit het wettelijk systeem vloeit echter voort dat
handelingen die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of de
onderneming – overdracht van de onderneming bijvoorbeeld – alleen in
uitzonderingsgevallen tot de bestuursbevoegdheid kunnen worden gerekend.
Artikel 2:107a BW bepaalt uitdrukkelijk dat bestuursbesluiten omtrent een
belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of
onderneming moeten worden goedgekeurd door de AvA. Deze formulering heeft
de HR restrictief uitgelegd in ABN AMRO (13 juli 2007). De
bestuursbevoegdheid vindt haar nadere begrenzing in de statutaire
doelomschrijving en in andere statutaire bepalingen (dit kan worden uitgebreid
of beperkt, artikel 2:217/107 en 2:239/129 BW). Aan de AvA komen alle
bevoegdheden toe die niet door de wet of de statuten aan het bestuur of
anderen zijn toegekend (artikel 2:217/107 lid 1 BW) => restbevoegdheid.
Binnen de grenzen die door de wet en de statuten worden aangegeven is het
bestuur ‘autonoom’, dat wil zeggen: het kan niet worden gedwongen om de
instructies van de AvA of een ander orgaan te aanvaarden, tenzij daarvoor een
statutaire grondslag is (Forumbank). Binnen concernverband moeten echter op
deze regel uitzonderingen worden aanvaard. Ook afgezien hiervan kan aan de
materiële betekenis van de regel worden getwijfeld. Bij gewone
vennootschappen kan in de regel de AvA een bestuurder te allen tijde ontslaan.
Het feit dat een bestuurder weigert zich te richten naar een door de AvA
gewenst beleid kan een redelijke grond voor ontslag in de zin van het
arbeidsrecht zijn (Mast Holding).
Indien sprake is van een tegenstrijdig belang, mogen bestuurders niet
deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming (artikel 2:239/129 lid 6
BW). Schending maakt het besluit vernietigbaar of, als de stem beslissend was,
nietig. De mogelijke aantasting van het besluit heeft geen gevolgen voor op het
besluit gebaseerde rechtshandelingen met derden.
1
,Bijeenkomst 2 (7 november 2019) College 3, 4 & 5
Corporate Governance & Corporate Litigation
43. One-tier board
In een monistisch bestuursmodel wordt het toezicht op het bestuur niet
opgedragen aan een RvC, zoals bij een two-tier board, maar zijn een of meer
uitvoerende en een of meer niet-uitvoerende bestuurders in één orgaan
verenigd. De niet-uitvoerend bestuurder bij een one-tier-vennootschap moet
altijd een natuurlijk persoon zijn (artikel 2:239a/129a lid 1 BW). In de
praktijk komt het two-tier model het meeste voor en dit model wordt in het
vervolg van dit hoofdstuk tot uitgangspunt genomen door de auteur.
44. Benoeming, schorsing en ontslag
De eerste bestuurders worden benoemd bij de akte van oprichting. Bij latere
benoemingen is de AvA bevoegd, tenzij sprake is van een structuurregeling
(artikel 2:272/162 BW). De statuten van een bv kunnen ook bepaalde
aandeelhouders de bevoegdheid toekennen een of meerdere bestuurders te
benoemen (artikel 2:242 lid 1 BW). De benoemingsbevoegdheid kan door een
recht van bindende voordracht worden beperkt (artikel 2:243/133 BW). Ook
kwaliteitseisen zijn mogelijk (artikel 2:242/132 lid 2 BW), denk bijvoorbeeld
aan een clausule die bepaald dat de bestuurder een Nederlands ingezetene moet
zijn of houder moet zijn van aandelen.
Voor schorsing en ontslag gelden overeenkomstige regels, want het orgaan dat
bevoegd is tot het benoemen bestuurders, heeft ook het recht hen te allen tijde
weer te ontslaan (artikel 2:244/134 BW). Schorsing en ontslag van
bestuurders mag er niet toe leiden dat de vennootschap voor korte of lange tijd
zonder leiding komt te zitten (artikel 2:244/134 lid 4 BW => belet en
ontstentenis). Verder kan de rechter bestuurders een bestuursverbod opleggen
(artikel 106a-106e Fw) voor maximaal vijf jaar. Een besluit tot benoeming,
schorsing of ontslag heeft direct externe werking. Bij structuurvennootschappen
gelden deels afwijkende regels.
45. Vennootschapsrechtelijke betrekking en arbeidsverhouding
Tussen de vennootschap en de bestuurder bestaat een vennootschapsrechtelijke
betrekking die een contractueel element bevat. Het contractuele element is over
het algemeen een arbeidsverhouding (artikel 7:610 BW). Is er geen
arbeidsverhouding dan moet het contractuele element worden gekwalificeerd
als ‘opdracht’ (artikel 7:400 BW). Bij een beursvennootschap mag geen sprake
zijn van een arbeidsovereenkomst (artikel 2:132 lid 3 BW).
46. Ontslagrecht
De bestuurder kan te allen tijde door de AvA of – bij de structuurvennootschap –
de RvC worden ontslagen. Bij de gewone bv kan de ontslagbevoegdheid in de
statuten ook zijn toegekend aan een groep van bepaalde aandeelhouders of aan
een ander orgaan. Het ontslag als bestuurder zal over het algemeen
meebrengen dat de betrokkene ook als werknemer is ontslagen. Dit kan anders
liggen indien de bestuurder als werknemer in dienst is van de moeder of een
andere groepsmaatschappij. Anders ligt het bijvoorbeeld ook wanneer voor de
bestuurder als werknemer de ontslagverboden van artikel 7:670 BW van
toepassing zijn.
In het normale geval kan de bestuurder-werknemer het ontslag aanvechten door
aantasting van het ontslagbesluit (de vennootschapsrechtelijke weg) maar ook
langs de arbeidsrechtelijke weg. Voor wat betreft de vennootschapsrechtelijke
vernietigingsgronden kan ook worden gedacht aan strijd met de redelijkheid en
2
,Bijeenkomst 2 (7 november 2019) College 3, 4 & 5
Corporate Governance & Corporate Litigation
billijkheid. Daarbij komt echter niet in aanmerking een beroep op de
ontslaggronden. Deze kunnen slechts worden getoetst aan de arbeidsrechtelijke
regels (Sjardin). Van de arbeidsrechtelijke regels zijn vooral van belang die
aangaande de opzegtermijn, de ontslagverboden en onredelijk ontslag. Een
veroordeling tot herstel van de arbeidsverhouding is uitgesloten.
47. Interne aansprakelijkheid
Voor het gevoerde beleid is het bestuur verantwoording schuldig. Interne
aansprakelijkheid treedt in bij onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW).
Daarvoor is nodig dat aan de betrokkene een ‘ernstig verwijt’ kan worden
gemaakt. Of hieraan is voldaan moet worden beoordeeld aan de hand van alle
omstandigheden van het geval, zoals (Staleman/Van de Ven):
- de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten;
- de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;
- de taakverdeling binnen het bestuur;
- de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen;
- de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken
ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen; en
- de behoorlijkheidsnorm.
Als wordt gehandeld in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon
beoogt te beschermen, vormt dit een zwaarwegende omstandigheid waardoor de
aansprakelijkheid in beginsel wordt gevestigd (Berghuizer Papierfabriek). De
bestuurder kan tegenbewijs leveren.
Met de betrokken bestuurder zijn hoofdelijk aansprakelijk de bestuurders tot
wier taak de aangelegenheid behoort (artikel 2:9 lid 2 BW). Een bestuurder
zal zich kunnen disculperen door aan te tonen 1) dat hij de kwestie waar het om
gaat formeel niet tot zijn taak hoefde te rekenen en 2) dat hij niet nalatig is
geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke
taakvervulling te voorkomen.
Het staat de vennootschap vrij een aansprakelijke bestuurder achteraf kwijting
(décharge) te verlenen, zelfs indien de schade opzettelijk of door fraude is
veroorzaakt (De Rouw/Dingemans).
48. Externe aansprakelijkheid
Aparte regels zijn er voor aansprakelijkheid in geval van faillissement. In dat
geval is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het
tekort indien het bestuur – of een bestuurder – zijn taak kennelijk onbehoorlijk
heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het
faillissement (artikel 2:248/138 BW). De bewijslast rust in beginsel op de
curator (overigens hoeft hij niet alle bestuurders aansprakelijk te stellen, één of
meer naar keuze mag ook). Heeft echter het bestuur niet voldaan aan zijn
verplichtingen uit artikel 2:10 BW (administratieplicht) of artikel 2:394 BW
(openbaarmaking jaarrekening) dan staat onweerlegbaar vast dat het bestuur
ook voor het overige zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Bovendien treedt dan
een weerlegbaar vermoeden in dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke
oorzaak is van het faillissement. Bij de toepassing van deze regels wordt een
onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. Disculpatie is mogelijk. Ook
mogelijk is collectieve en individuele matiging wegens de limitatieve wettelijke
gronden. Alleen onbehoorlijk bestuur in de laatste drie jaren voor het
faillissement wordt in aanmerking genomen. Met een bestuurder wordt
3
, Bijeenkomst 2 (7 november 2019) College 3, 4 & 5
Corporate Governance & Corporate Litigation
gelijkgesteld degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware
hij bestuurder (lid 7).
Krachtens de ‘tweede misbruikwet’ (WBA) zijn de bestuurders hoofdelijk
aansprakelijk voor bepaalde premie- en belastingschulden van de vennootschap
indien deze met betaling in gebreke is en aannemelijk is dat niet-betaling aan
een bestuurder te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze
aansprakelijkheid kan intreden, ook al is er nog geen sprake van faillissement.
Gaat de vennootschap alsnog failliet dan blijft zij naast de eventuele
aansprakelijkheid uit artikel 2:148/138 BW bestaan. De vennootschap moet
tijdig schriftelijk melding doen van de betalingsonmacht. Gebeurt dit niet dan
treedt weer een vergaande omkering van de bewijslast in.
Aansprakelijkheid tegenover derden, waaronder aandeelhouders kan intreden
bij openbaarmaking van misleidende jaarstukken of een misleidende
emissieprospectus (artikel 2:249/139 BW). Daarnaast is er steeds de mogelijke
aansprakelijkheid uit artikel 6:162 BW. De bestuurder moet persoonlijk een
voldoende ernstig verwijt treffen. Uit de arresten Oosterhof en
Roelofsen/Ontvanger blijkt dat bij de OD-aansprakelijkheid van bestuurders de
nadruk ligt op twee hoofdcategorieën:
- wanneer een bestuurder de vennootschap jegens derden verbindt terwijl
hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap de
daaruit voortvloeiende verplichting niet zal kunnen nakomen; en
- wanneer aan de vennootschap betalingsonwil kan worden verweten
terwijl geen sprake is van betalingsonmacht.
49. Aansprakelijkheid in concernverhoudingen
In concernverhoudingen wordt soms de moedermaatschappij aansprakelijk
gehouden tegenover de crediteuren van de dochter wanneer zij zich met de
zaken van de dochter bemoeit en vervolgens nalaat zich de belangen van de
crediteuren aan te trekken. Artikel 2:11 BW is van belang voor dit soort
kwesties. Deze bepaling heeft betrekking op het geval dat een rechtspersoon
bestuurder is van een andere rechtspersoon. Is de rechtspersoon-bestuurder
aansprakelijk dan rust de aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op degenen die
tijdens het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder van die rechtspersoon-
bestuurder waren.
Van de BV en de NV – Hoofdstuk 6 (Gebondenheid van de
vennootschap aan derden)
50. Vertegenwoordiging
Anders dan een natuurlijk persoon kan een vennootschap, rechtspersoon, niet
‘zelf’ handelen. Wanneer men zegt dat de vennootschap handelt is er altijd
sprake van een handeling van een of meer natuurlijke personen, welke aan de
vennootschap wordt toegerekend. Vindt toerekening plaats dan is de
vennootschap gebonden.
51. Vertegenwoordigingsbevoegdheid
Een hoofdregel van vertegenwoordiging is dat in beginsel de vertegenwoordigde
alleen dan gebonden wordt wanneer de vertegenwoordiger binnen de grenzen
van zijn bevoegdheid in naam van de vertegenwoordigde (dat wil zeggen: in
hoedanigheid) handelt. Voor de volmacht is deze regel te vinden in artikel 3:66
BW.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller annehoogendoorn. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.28. You're not tied to anything after your purchase.
