Samenvatting Literatuursamenvating ILS- Regulering gedrag en privaatrecht.
58 views 1 purchase
Course
ILS Regulering, Gedrag en Privaatrecht
Institution
Universiteit Leiden (UL)
Dit document betreft een uitgebreide samenvatting van de artikelen die voorgeschreven zijn voor het vak ILS regulering, gedrag en privaatrecht van de Master Civiel Recht aan de Universiteit Leiden. Elk artikel is zo kernachtig mogelijk samengevat. Veel succes met het tentamen.
Literatuur ILS- Regulering, gedrag en privaatrecht
Week 1: De individuele keuzeactor in het vermogensrecht
E.J. van Praag, ‘Financiële onderneming, ken uw kostprijs! Prijsregulering in het financieel
toezichtrecht’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2017/11, p. 477-489
Inleiding:
Met prijsregulering bedoel ik, dat de financiële onderneming beperkt wordt in zijn vrijheid om de
prijs naar eigen inzicht en goeddunken vast te stellen. Dit gaat dus verder dan prijstransparantie,
waarbij de financiële onderneming slechts helder moet maken wat de prijs is.
De opbouw van dit artikel is probleemgestuurd. Ik bespreek achtereenvolgens de volgende
problemen die worden geadresseerd door middel van prijsregulering: (i) de ongemotiveerde of
ongeïnformeerde cliënt, (ii) de gevangen cliënt, (iii) zinloze producten (product governance), (iv)
verticale integratie en ontbundeling, (v) monopolies, (vi) essential facilities en (vii) prijsdiscriminatie
(FinTech).
Probleem 1: De ongemotiveerde of ongeïnformeerde retailcliënt
De gedachte is, dat de cliënt hetzij te ongemotiveerd is om voor zijn belangen op te komen, hetzij
niet over de benodigde informatie beschikt om zich een oordeel over de prijs-kwaliteitsverhouding te
kunnen vormen. Daardoor neemt de cliënt een financieel product of financiële dienst af die
onredelijk duur is.
Het gevolg is dat de toezichthouder voor het belang van de retailcliënt moet opkomen door namens
de cliënt te onderhandelen met de financiële onderneming over de prijs van het product of de dienst,
omdat de cliënt hier onvoldoende in staat toe is, er moet een redelijke prijs zijn. De auteur geeft een
aantal voorbeelden:
- Het verbod voor financiële dienstverleners om een kennelijk onredelijke advies- of
bemiddelingsvergoeding aan de cliënt in rekening te brengen bij de verkoop van een complex
product of ander financieel product dat onder het provisieverbod voor financiële
dienstverleners valt. Uit de MvT volgt dat het gedeelte van het verbod dat ziet op
prijsregulering erom gaat dat diensten waarom de cliënt heeft gevraagd en die ook nuttig
kunnen zijn, niet kennelijk onredelijk hoog geprijsd mogen zijn.
- AFM-visie inzake actieve share bij beleggingsfondsen: De AFM riep beheerders van
onvoldoende actieve fondsen op minder kosten in rekening te brengen; Bij oprichting of
review van een fonds dient de vraag te worden gesteld of de kosten in redelijke verhouding
staan tot de mate van actief beheer dat kan worden of wordt aangeboden.
Vergelijking met andere rechtsgebieden
De heersende leer in het privaatrecht m.b.t. bovenstaand probleem is dat, mits de cliënt correct is
geïnformeerd en in vrijheid kon beslissen, een te hoge prijs op zichzelf – dat wil zeggen zonder
bijkomende omstandigheden- geen rechtvaardiging is om een overeenkomst te vernietigen (anders
komt men in de problemen met de contractsvrijheid). Bovendien kan een rechter niet oordelen
welke prijs redelijk is.
Hoewel het in het financiële toezicht om bestuursrechtelijke handhaving gaat, staat onderhavige
soort prijsregulering naar mijn oordeel dus haaks op het privaatrecht.
1
,Volgens de auteur zijn er 3 mogelijke verklaringen waarom er op de markt van financiële
dienstverlening niettemin deze soort van prijsregulering plaatsvindt:
1. Er heeft geen vrije en geïnformeerde prijsvorming plaatsgevonden , omdat deze diensten te
ingewikkeld zijn voor de consument. Onder het privaatrecht kan een onvrije of
ongeïnformeerde besluitvorming tot de conclusie leiden, dat de consument niet aan de
overeenkomst gebonden is, bij dwaling en misbruik van omstandigheden.
2. Markt van financiële dienstverlening moet zich (deels) aan de wetten van de markt
onttrekken. De financiële dienstverlening wordt gezien als nutsfunctie, en net zoals in de zorg
dienen, ondanks dat zij de uitkomst zijn van het vrije marktproces, hoge prijzen niet
geaccepteerd te worden.
3. Bijzondere zorgplicht: uit de vertrouwensband die eveneens ten grondslag ligt aan de
bijzondere zorgplicht van de onderneming volgt dat deze geen te hoge prijzen vraagt aan de
retailcliënt, de financiële onderneming moet zichzelf beheersen in het belangenconflict dat
hij heeft met de cliënt.
Complicatie vorm prijsregulering
Een belangrijke complicatie van deze vorm van prijsregulering is dat de toezichthouder en rechter
zullen moeten bepalen wat de kennelijk redelijke prijs is voor financiële diensten.
Alternatief voor complicatie: Omdat dit in de praktijk onmogelijk is, is er volgens de auteur een
alternatief: dat de regelgever of toezichthouder zich ervoor inspant dat bijvoorbeeld een
consumentenorganisatie namens een collectief van cliënten ervoor waakt dat de prijzen fair zijn of
dat het echt onafhankelijke intermediair deze rol op zich neemt. Het gebrek aan marktwerking wordt
dan door een andere partij gecompenseerd.
Probleem 2: de gevangen cliënt
Gevangen cliënt: Deze cliënt is voldoende geïnformeerd en ook gemotiveerd om een goede keuze te
maken, maar heeft simpelweg geen opties om tussen te kiezen. De reden hiervoor is, dat deze cliënt
gevangen zit bij zijn huidige financiële dienstverlener, doordat de transitiekosten naar een andere
financiële dienstverlener te hoog zijn. Wat hierbij ook kan gebeuren is dat de huidige financiële
dienstverlener van de cliënt de cliënt €2.000,- meer rekent dan de competitieve marktprijs die moet
worden gebruikt om nieuwe cliënten aan te trekken in het geval dat de transitiekosten €2.000,- zijn.
Het werkt naar 2 kanten.
De auteur geeft hiervan een aantal voorbeelden:
- Verplichte eensporig rentebeleid: aanbieders mogen nieuwe cliënten geen lagere rente
betalen dan zij hun bestaande cliënten met een vergelijkbaar risicoprofiel aanbieden. De
reden voor deze regel is dat bestaande cliënten kosten moeten maken om over te stappen
naar een andere kredietaanbieder, maar niet om bij hun bestaande aanbieder te blijven,
terwijl nieuwe cliënten deze kosten bij elke aanbieder kosten moeten maken. Bij nieuwe
cliënten concurreert de aanbieder dus op gelijke voet met al zijn concurrenten, terwijl bij
oude cliënten de oude aanbieder automatisch goedkoper is
- Opzeggen hypotheek: indien een consument zijn hypotheek wil opzeggen mag hij hier kosten
voor rekenen, maar deze kosten mogen niet hoger zijn dan de kosten die de
kredietverstrekker daadwerkelijk maakt vanwege de opzegging.
Vergelijking met andere rechtsgebieden
Er zijn volgens de auteur geen voorbeelden van andere markten bekend waarin ondernemingen
opgelegd wordt bestaande cliënten die hun contract verlengen dezelfde prijs te rekenen als nieuwe
cliënten.
2
,Ook onder het algemene civiele recht komt uiteraard de situatie voor dat de cliënt eerder van een
overeenkomst af wil, dan oorspronkelijk was overeengekomen (zoals het tweede voorbeeld van
hypotheek). Het uitgangspunt is dat alle schade moet worden vergoed inclusief gemiste
winst. Eenzelfde benadering wordt voorgestaan in de grijze lijst van onredelijk bedingen. Een
bepaling in de algemene voorwaarden die de consument verplicht bij opzegging een geldsom te
betalen wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dit is echter niet het geval als deze geldsom
een redelijke vergoeding is voor de door het bedrijf geleden verlies of gederfde winst.
In het geval echter van een cliënt die zijn hypothecaire lening, zoals hierboven gezien, eerder opzegt
is de aanbieder van de hypothecaire lening zijn winstmarge kwijt. Deze mag immers niet aan de
cliënt in rekening worden gebracht.
Rechtvaardigingandere aanpak hypotheekrecht: Het is niet geheel duidelijk voor de auteur waarom
de markt voor hypothecaire leningen anders wordt behandeld en het privaatrecht opzij wordt gezet,
er wordt een algemeen belang gediend.
Complicaties
Een belangrijke complicatie bij deze vorm van prijsregulering is dat er nadere regelgeving nodig is, bv.
bij de eerste vorm om te bepalen wanneer cliënten gelijk zijn en de tweede vorm bij opzegging wat
allemaal onder kosten valt.
Lange termijn voorkeur auteur voor bevrijden gevangen cliënt: Naar de mening van de auteur is er op
de lange termijn een andere oplossing nodig voor het probleem van de gevangen cliënt:
- De opstartproblemen van sommige financiële producten zijn te hoog waardoor eensporig
rentebeleid nodig is. Een betere oplossing is om die kosten te verlagen.
- Bij de vertrekkosten bij een hypotheek is het van belang dat de cliënt dit niet realiseert bij
het aangaan van de hypotheek, hiervan moet de cliënt bewust worden gemaakt bij aangaan
product.
Probleem 3: zinloze producten (product governance)
De prijs dient ook een nadrukkelijk onderdeel te zijn van de afweging in het product governance
proces. Het product is kostenefficiënt vanuit cliënt perspectief indien het waar voor haar geld biedt.
Dit criterium gaat over de toegevoegde waarde voor de cliënt, niet over de mate waarin de
aanbieder kostenefficiënt opereert.
Het is dus van belang dat een beleggingsonderneming in het kader van zijn product governance
proces de prijs van zijn producten moet beoordelen, om te voorkomen dat een product zinloos is
voor de cliënt wegens een te hoge prijs.
Voorbeeld: Via dezelfde logica is het te betwijfelen of een duur financieel advies zinvol is, als de
cliënt slechts beperkte mogelijkheden heeft. Het heeft meestal weinig zin EUR 500,- te besteden aan
een advies over hoe een vermogen van EUR 10.000 te bestemmen.
Vergelijking met andere rechtsgebieden
Deze product governance regels zijn naar mijn oordeel qua ratio het best te vergelijken met de regels
over conformiteit bij koop van art. 7:17 BW. Met name bij beleggingsproducten of -dienstverlening
kan een te hoge prijs tot de conclusie leiden dat deze niet de eigenschappen bezit die voor een
normaal gebruik nodig zijn. De cliënt gebruikt het beleggingsproduct of de dienst immers vaak om
beleggingswinst te halen. Dat is dus het normale gebruik. Te hoge kosten kunnen echter veroorzaken
dat de kans dat beleggingsresultaten de betaalde kosten overtreffen zeer klein wordt.
Conclusie: De product governance eisen passen goed in het systeem van het algemene Nederlandse
privaatrecht.
3
, Probleem 4: verticale integratie en ontbundeling
Dit soort regulering heeft als doel dat bepaalde diensten expliciet en separaat aan de cliënt in
rekening worden gebracht. Deze diensten mogen daarom niet betaald worden via een andere
dienstverlener in de keten die zijn cliënt een all-in prijs rekent waarvan deze een deel doorzet aan
andere dienstverleners. Er is dus sprake van ontbundeling waarbij elk dienst apart wordt afgenomen
en gefactureerd.
Deze regel leidt tot prijsregulering voor bedrijven die verticaal geïntegreerd zijn: dit gaat om 1
bedrijf, dat kan bestaan uit 1 of verscheidene rechtspersonen, dat meerdere van de diensten
verleent die ontbundeld zijn. Bij dit probleem is prijsregulering een indirect effect, dat voortkomt uit
het besluit bepaalde diensten in de markt te ontbundelen.
Voorbeelden van deze vorm van prijsregulering (ontbundeling):
- Provisieverbod voor beleggingsondernemingen: Het provisieverbod is een voorbeeld van dit
soort regulering. Hierbij moeten partijen separaat betalen voor beleggingsdiensten
(bijvoorbeeld voor advies en beheer) en beleggingsproducten (bijvoorbeeld
beleggingsfondsen).
Tot dusverre is nog geen sprake van prijsregulering, ondernemingen zijn vrij hun prijs te
bepalen, mits zij deze direct bij hun cliënt in rekening brengen. Echter een probleem
ontstaat, als de producent en distributeur onderdeel uitmaken van dezelfde rechtspersoon
en/of van dezelfde groep van bedrijven. Hoe valt te controleren dat er geen impliciete
verboden betalingen, provisie dus, plaatsvinden binnen een groep? Verticaal geïntegreerde
bedrijven of groepen kunnen immers nog steeds een all in fee rekenen.. Zelfs als een
onderdeel van de groep niet expliciet betaald wordt door een ander groepsonderdeel, dan
nog kan deze via de groep impliciet betaald worden.
Dit probleem wordt in de praktijk opgelost:
Door ook verticaal geïntegreerde firma’s te verplichten voor elk dienst separaat een
rekening aan de cliënt te sturen en deze separaat te laten betalen.
Bovendien moeten deze firma’s kunnen aantonen dat de rekening van elke dienst de
kosten van de dienst daadwerkelijk dekt. De dienstverlener zal dus moeten kunnen
bewijzen dat hij niet te goedkoop is.
- Probleem speelt ook op andere markten: dit probleem speelt niet alleen op retailmarkten,
maar ook op de professionele markten waarbij de wetgever ervoor heeft gekozen dat
separaat moet worden betaald voor verschillende diensten. Hoe echter kan worden
aangetoond, dat als één bedrijf of concern beide diensten verleent, geen kruissubsidiëring
plaatsvindt?
De auteur ziet 2 oplossingen voor kruis-subsidiering:
Kostprijsmodel opstellen waarbij een accountant controleert dat alle kosten om een
dienst te kunnen verlenen ook bij de cliënt in rekening worden gebracht.
Een concern slechts één van beide diensten mag verrichten of op zijn minst beide
diensten moet onderbrengen in een aparte werkmaatschappij die niet onder invloed
staat van de groep.
Vergelijking met ander rechtsgebied
Dit type prijsregulering is moeilijk te vergelijken met andere rechtsgebieden en markten. Het is
immers een gevolg van het besluit van de regelgever dat producten of diensten, hoewel afkomstig
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller olaftijhuis. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.29. You're not tied to anything after your purchase.
