Dit document bevat een uitgebreide samenvatting van alle voorgeschreven literatuur voor het vak Transnationaal Vermogensrecht uit de master civiel recht aan de Universiteit Leiden. Een aantal honderd pagina's aan voorgeschreven artikelen zijn kernachtig samengevat in dit document. Succes met het te...
P. Neleman, ‘Import en export van recht, in: BWKJ 13 (1997), p. 9-17
De rechtsvergelijking en de import van recht
Voor een bepaald juridisch probleem kan worden gesteld dat een rechtsvergelijking nodig en nuttig is
om een werkelijk diepgravend en innovatief onderzoek te doen.
Rechtsvergelijking: het gaat hier dus om een weliswaar wenselijke, maar niet formeel verplichte
activiteit, die kan leiden tot import van vreemd recht in het eigen rechtsstelsel.
Rechtspraak en rechtsvergelijking
In de hedendaagse rechtspraak is de rechtsvergelijking (hetgeen dus in bepaalde gevallen ook leidt
tot import van recht) niet meer weg te denken. Een recent voorbeeld is het HR 21 februari 1997
Wrongful birth arrest. De rechtsvergelijking is normaal en vanzelfsprekend in de rechtspraak
geworden.
Geen import van recht: indien de rechter ingevolge het internationaal privaatrecht buitenlands recht
toepast dan is dit alleen onderdeel van de Nederlandse rechtsorde in de beslissing in de betrokken
zaak, behoort niet tot Nederlands recht.
Wetgeving en rechtsvergelijking
Ook de wetgeving laat zich in ruime mate inspireren door de rechtsvergelijking en in zoverre is er dan
sprake van rechtstreekse import, al dan niet in aangepaste vorm, van onderdelen van buitenlands
recht. Tal van voorbeelden in het vermogensrecht van import, denk bv. aan art. 6:228 BW
(misrepresentation uit het Engelse recht) en art. 6:80 BW (anticipatory breach).
Bovenstaande voorbeelden geven aan dat de nationale grenzen geen belemmering vormen voor
import van recht, een Nederlandse rechtstoepasser met een probleem kan gebruik maken van
buitenlands recht. Of dit buitenlands recht ook daadwerkelijk kan worden gebruikt hangt van de
volgende factoren af:
- Maatschappelijke gelijkheid: Er moeten met de landen uit de rechtsvergelijking tot op
zekere hoogte vergelijkbare, maatschappelijke, economische en sociale verhoudingen
bestaan.
- Rechtspraak vergelijken: Men moet naast buitenlandse wetgeving ook buitenlandse
rechtspraak vergelijken.
- Werken vanuit een zo concreet mogelijke vraagstelling: om terminologische valkuilen te
voorkomen.
- Vreemde recht is vertaald in een toegankelijke taal: dit maakt het voor NL recht lastiger te
exporteren, door recente vertalingen wel verbeterd.
Bronnen import van recht
De hoofdbronnen waaruit de import van buitenlands recht d.m.v. een rechtsvergelijking wordt geput
zijn wetgeving, rechtspraak en literatuur. Daarnaast zijn er nog een aantal bronnen met een
bijzondere plaats:
- Internationale (handels)praktijk: bepaalde praktijken zoals franchising en leasing, die tot het
Nederlands recht zijn gaan behoren.
- Verdragsrecht: dit leidt op verschillende manieren tot import van recht in het Nederlandse
stelsel:
1
, Door de manier waarop het merkenrecht en modellenrecht is vormgegeven dient de
uitleg van het Benelux-Gerechtshof rechtstreeks in het Nederlandse recht te worden
geïmporteerd.
EG recht: ook hier is sprake van rechtstreeks import van jurisprudentie van het
HvJEU.
EVRM: de in dat Verdrag neergelegde regels doorbreken het nationale recht, in die
zin dat de nationale rechter gehouden is regels van nationaal recht die strijdig zijn
met regels van het EVRM buiten toepassing te laten.
De hier besproken gevallen van import van internationaal recht hebben gemeen dat,
anders dan in de eerder besproken gevallen waarin sprake was van een op
rechtsvergelijking gebaseerde import, in beginsel kan worden gesproken van een
verplichting tot importeren.
Export Nederlands recht
Hiervan is sprake wanneer in het buitenland o.g.v. vergelijkende argumenten onderdelen van
Nederlands recht worden geïmporteerd.
2 gevallen die in het bijzonder aandacht vragen:
- Op grond van het concordantiebeginsel wordt het nieuwe vermogensrecht op de
Nederlandse Antillen en op Aruba geïntroduceerd.
- Russische BW: het nieuwe BW heeft niet model gestaan voor het Russische BW, maar wel
invloed uitgeoefend doordat er van Nederlandse zijde commentaar is geleverd met de
Nederlandse visie.
V.J.A. Sütő, Nieuw vermogensrecht en rechtsvergelijking. Reconstructie van een wetgevingsproces
(1947-1961), diss Leiden, Den Haag: BJU 2004, p. 226-246
Het begrip rechtsvergelijking
De vraag naar de waarde of kwalificatie van de verwijzingen in de Toelichting Meijers is in de
literatuur meer dan eens gesteld. Opinies over het gebruik van buitenlands recht (ter inspiratie) voor
ons BW:
1. Van Dunné Het is misbruik van buitenlands recht. Verwijzingen naar vergelijkbare
artikelen van wetboeken uit andere landen is ‘window dressing’, ‘just to impress the reader’
en bedoeld om een controversiële regel te ‘verkopen’.
– Weerlegging auteur Suto De verwijzingen naar artikelen uit andere landen zijn
niet ‘just to impress the reader’. Het doet geen recht aan het werk dat in dat opzicht
is verricht. Er is diep onderzoek gedaan naar dit buitenlands recht.
2. Bregstein ‘Toelichtingen Meijers op boek 3 is ‘een beknopt leerboek over het Burgerlijk
recht, doorregen met kostbare gegevens omtrent vreemd recht’.
3. Hartkamp Toelichtingen Meijers is ‘rechtsvergelijkende rijkdom’.
Methodologisch-rechtsvergelijkende kritiek auteur op internationale oriëntatie Meijers c.s.:
Van Dunné moet worden nagegeven dat de hercodificatoren de internationale inspiratie
waarschijnlijk niet voortdurend en in alle gevallen hebben toegepast met kennis van niet alleen het
buitenlandse recht, maar ook de sociale en politieke context.
Vergelijking met nabije landen vs. vergelijking met verder weg gelegen landen: Met betrekking tot
landen als Duitsland, Zwitserland en Frankrijk zijn Meijers en Drion te werk gegaan op een wijze die
in de buurt komt van een rechtsvergelijking die aan de strenge eisen van Van Dunné en Kokkini-
Iatridou voldoet (internationaal wetenschappelijke standaarden). Voor verder weg gelegen landen
als Japan zal de werkwijze van Meijers en zijn opvolgers meer law in the books dan law in action zijn
geweest.
2
,Rechtsvergelijking in ruime zin, De Groot: Indien men de maatstaf van De Groot toepast op de
werkwijze van de hercodificering, is er in ieder geval sprake van rechtsvergelijking in ruime zin. Voor
de minst uitvoerige oriëntatie van Meijers en zijn directe opvolgers (de black-letter law) geldt dat zij
ten minste:
1. Dat zij kennis hebben genomen van de buitenlandse wetteksten;
2. deze onderling vergeleken hebben, en
3. deze gewogen hebben naar toepasbaarheid in het Nederlandse rechtssysteem van het
nieuwe BW.
Relativering Sauveplanne rechtsvergelijking in enge zin tot op de bodem: De rechtsvergelijker moet
volgens Sauveplanne iets aandurven en de onvermijdelijke tekortkomingen van zijn onderzoek
onderkennen en aanvaarden. Doet hij dit niet, dan is er een kans dat het werk nooit af is. Het
voordeel van in kort tijdsbestek brede informatie verschaffen kan opwegen tegen de nadelen van
oppervlakkigheid en onvolledigheid.
Opvatting Drion over rechtsvergelijking: Het gaat er bij rechtsvergelijking niet om verschillende
stelsels in hun geheel te overzien en doorzien. Het gaat om de toepassing ervan in de
rechtsvormende sfeer en het voordeel van de rechtsvergelijking voor de ontwikkeling van het eigen
recht (een adequate omschrijving van de werkwijze van Meijers en opvolgers) informeren en
inspireren uit het HC.
Het burgerlijk recht bestaat volgens Meijers uit het BW, gewoonterechtelijke instellingen, de
gevestigde rechtspraak, het recht dat niet wegens het gezag van de macht die heeft ingesteld, maar
om zijn innerlijke waarde als richtsnoer aanvaard wordt.
Implicatie, bovenstaande: Als iemand het Burgerlijk Wetboek van buiten heeft geleerd, betekent dat
niet dat hij het burgerlijk recht van het land kent. Meijers geeft dus ook toe dat men niet het hele
burgerlijk recht van een land kent na het lezen van een wetboek, maar hier gaat er ook niet om bij
een rechtsvergelijking, het gaat om het nut ervan voor de ontwikkeling van het eigen recht.
Black-letter-law: Er wordt slechts gekeken naar de letter van de wet en niet naar context, literatuur
en cultuur. Dit punt van kritiek haalde Van Dunné aan. Dit is het andere uiterste van een
rechtsvergelijking in enge zin.
- Mening auteur over Van Dunné’s kwalificatie black-letter-law: Zowel Meijers als Drion
hebben niet alleen kennisgenomen van de letters van andere wetboeken. Zij hebben
indringend kennis genomen van het recht aldaar en zelf reizen naar sommige landen
gemaakt en contact met juristen uit zulke landen gezocht, dit gaat met name om de ons
omringende landen, er is hier dan ook geen sprake van black letter law. Alleen bij Aziatische
landen is het werk van Meijers wellicht black-letter-law.
- Mening auteur over vooringenomenheid: De wetsontwerpers hebben zich voortdurend
gespiegeld aan buitenlandse opvattingen. Dit hebben zij betrekkelijk objectief gedaan.
- Voordeel van rechtsvergelijking in ruime zin (black-letter-law): Er kan volgens de auteur
maximale inspiratie op worden gedaan. Vooral als zoals bij de hercodificatie een
oppervlakkige rechtsvergelijking wordt gecombineerd met een meer degelijke: de werkwijze
bij de hercodificatie doorloopt namelijk een heel scala: van rechtsvergelijking in enge zin tot
black letter law.
- Nadeel van rechtsvergelijking in ruime zin (black-letter-law): Men kan volgens de auteur het
functioneren van de rechtsregel in het land van herkomst niet steeds in de beschouwingen
betrekken.
3
, - Afweging voordeel tegen nadeel rechtsvergelijking in ruime zin (black-letter-law): Het nadeel
weegt volgens de auteur bij het opdoen van inspiratie minder zwaar. Het gaat om de vraag of
de regel in de Nederlandse maatschappij goed zou kunnen functioneren. Minder belangrijk is
dan of de regel in het land van herkomst bevredigend functioneert.
Conclusie eerste deel: de ontwerpers Meijers en opvolgers hebben zich ruimschoots laten inspireren
door een zo breed mogelijk scala aan oplossingen, hetgeen slechts gedeeltelijk is samengevat in de
toelichtingen.
Verwijzingen naar het buitenland als richtingaanwijzers bij de uitleg van de wet
Een volgende vraag is of het buitenlandse recht, dat als inspiratiebron is gebruik door de
hercodificatoren, betrokken moeten worden bij de uitleg van de betekenis van de wetsbepalingen en
vormen deze verwijzingen naar het buitenland betrouwbare richtingaanwijzers daarbij?
Aangezien de buitenlandse bronnen gebruikt zijn om de gedachten van de ontwerpers te bepalen is
in het verlengde daarvan voorstelbaar dat zij thans nog een leidraad vormen voor degene die verder
wil zoeken, bijvoorbeeld als hulpmiddel bij de interpretatie door de rechter.
Hondius en Hartkamp over rechtsvergelijkende interpretatie bij rechters: In het buitenland is
rechtsvergelijkende interpretatie heel normaal voor bijvoorbeeld de uitleg van betekenis van
wetsbepalingen. Het zou goed zijn om kenbaardere rechtsvergelijkende interpretaties in rechterlijke
motiveringen te hebben.
Mening auteur over rechtsvergelijkende interpretatie bij rechters: De rechter kan niet met goed
fatsoen om het buitenland heen, zeker in het geval van een wetshistorische interpretatie. De invloed
van het buitenlandse recht is te groot en te zichtbaar en het negeren ervan zou de indruk wekken
van een selectieve interpretatie. Voorzichtigheid is wel geboden aangezien de ontwerpen slechts het
begin van het totstandkomingsproces vormen dat nog 30 jaar is doorgegaan.
Bezwaar Snijders tegen rechtsvergelijkende interpretatie in wetshistorische interpretatie bij
rechters: Het maken van het nieuwe BW heeft lang geduurd. Het toekennen van te grote betekenis
aan oudere stukken parlementaire geschiedenis kan gemakkelijk verstarrend werken.
Reactie van auteur op het bezwaar van Snijders + toevoeging Hondius: Het bezwaar kan worden
ondervangen door ook de ontwikkeling in het buitenlandse recht ten aanzien van het betrokken
leerstuk in de interpretatie te betrekken. Hondius voegt hieraan toe dat de rechter vanzelf niet alleen
naar de oorspronkelijke tekst en de daaraan gegeven interpretatie kijkt, maar ook naar de
hedendaagse uitleg. De destijds opgestelde regels van vreemd recht worden zelf ook niet naar de
stand van zaken bij de opstelling daarvan uitgelegd, dus in rechtsvergelijkend perspectief zou dat ook
niet geëist moeten worden.
Twee samenhangede complicerende factoren bij rechtsvergelijkende interpretatie (dus nog steeds
voor de uitleg van betekenis van wetsbepalingen door rechters) nieuwe BW: Dit wordt ook wel het
probleem van de verborgen bronnen genoemd.
1. In de Toelichtingen Meijers staan sommige bronnen niet vermeld, terwijl deze wel
geraadpleegd zijn en er uit deze bronnen inspiratie gehaald is.
2. Er is een belangrijk stuk wetsgeschiedenis aan het zicht onttrokken; het ‘nieuw BW-archief,
waarin het wikken en wegen is terug te vinden wat voor de rechter behulpzaam kan zijn bij
de uitleg van regelingen.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller olaftijhuis. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.29. You're not tied to anything after your purchase.
