Apuntes Derecho Procesal II del profesor Pedro Butrón de la Universidad de Granada. Con estos apuntes conseguí matricula en la asignatura, están corregidos hasta la fecha de 2021, por si hay que introducir alguna pequeña reforma.
, - DERECHO PROCESAL CIVIL -
TEMA 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. CONCEPTO, FINALIDAD Y CARACTERES.
Las medidas cautelares son aquellas que puede solicitar el demandante para asegurar la
efectividad de la tutela judicial declarativa que se le pudiera otorgar. En la terminología procesalista
diremos que son ‘’medidas para asegurar la efectividad de una hipotética sentencia estimatoria
futura’’.
El art. 5 LEC establece tres tipos de tutelas:
- Tutela declarativa: Cuando se condena y el condenado paga de buena fe. Se sigue el
procedimiento común (demanda, procedimiento, sentencia). La mayoría de las veces, lo
que se reclama ante el Juez es una determinada cantidad de dinero. Da lugar a un proceso
declarativo.
- Tutela ejecutiva: Cuando, existiendo un pronunciamiento judicial, la parte condenada se
niega a pagar, de modo que la contraparte podrá ejecutar sus bienes para cobrar la
deuda, aunque éste no podrá cobrar si el deudor no dispone de bienes. Da lugar a un
proceso ejecutivo.
- Tutela cautelar: Se encuentra entre la tutela declarativa y la ejecutiva. Evita los posibles
riegos que pueda correr el demandante mientras se ejecuta la sentencia.
Estas tres modalidades conforman la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
Aunque el art. 5 LEC se refiere a tres tipos de tutelas, en realidad, no existen distintos procesos para
cada una de ellas. Por tanto, tendríamos dos procesos (proceso declarativo y proceso ejecutivo) y
una tutela.
Los caracteres de las medidas cautelares son los siguientes:
1. Instrumentalidad: Significa que está al servicio de algo, es decir, no tiene un fin en sí mismo.
La finalidad es asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria.
2. Provisionalidad: Cuando el proceso declarativo finaliza, las medidas cautelares
desaparecen, y pueden hacerlo de dos formas:
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, - En el caso de que la sentencia sea desestimatoria, las medidas cautelares desaparecen.
- En el caso de que la sentencia sea estimatoria, las medidas cautelaras se convierten en
medidas ejecutivas.
3. Variabilidad: La medida cautelar es modificable en tanto que varían las circunstancias que
concurran a lo largo del proceso.
4. Menor onerosidad: Las medidas que se soliciten tienen que ser las menos perjudiciales para
el deudor.
5. Jurisdiccionalidad: Las medidas cautelares tienen que se adoptadas por un Juez, salvo en la
materia preconcursal en la que lo podrá solicitar un árbitro, siempre y cuando se lo
comunique al Juez.
2. REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Dentro de las medidas cautelares, existen dos bloques:
1. Medidas cautelares personales. Están previstas para los procesos civiles especiales o no
dispositivos (nulidad matrimonial, incapacitación, filiación, etc.). En este caso, el interés
público supera al de los intereses de los particulares, por lo que deben de adoptarse aunque
éstos últimos no lo soliciten. Estas medidas cautelares pueden ser adoptadas de oficio por el
Juez.
2. Medidas cautelares reales o genéricas. Reguladas en los arts. 721 a 747 LEC. Notas
características:
- Regulación unitaria para todos los procesos, salvo los especiales.
- Como norma general, se da previa audiencia al demandado.
- Existe una regulación abierta de las medidas cautelares.
3. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Los presupuestos son los requisitos que deben darse en las medidas cautelares:
- Se tiene que hacer a petición de las partes, salvo en los procesos especiales, en los cuales
se podrán adoptar de oficio.
- La medida cautelar debe ser adecuada para asegurar la efectividad de la eventual
sentencia estimatoria. Debe existir correlación entre la medida cautelar y la sentencia.
- El periculum in mora (‘’peligro en la demora’’). Hay que motivar ante el Juez que existe el
riesgo de no cobrar, es decir, existe cierto riesgo a que el demandado pierda sus bienes.
Es necesario una justificación.
- El fumus boni iuris (‘’apariencia de buen derecho’’). Aparentemente tengo razón (se dice
‘’aparentemente’’ puesto que, quien decide si se tiene o no razón es el Juez). De manera
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, inicial tengo que demostrar que tengo razón, no en la medida cautelar, sino en el fondo
del asunto sobre el que litigo.
El art. 728.1 LEC establece que el principio de prueba debe ser documental, aunque
se pueden presentar otros medios de prueba en algunos casos.
- El ofrecimiento de caución. La caución es una fianza que consiste en dinero metálico o
aval bancario. El Juez es quien fija la cuantía de la caución, y hasta que ésta no se presta,
no se ejecuta la medida. El Juez mediante auto acepta la medida, pero ésta será efectiva
cuando el solicitante haya ingresado el dinero de la caución en la cuenta del Juzgado.
El art. 728.3 LEC establece que el solicitante de la medida cautelar tiene que ofrecer
caución de los posibles daños y perjuicios que se le pueden generar al demandado.
4. LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA.
La caución sustitutoria o contra cautela, la solicita el demandado para sustituir una medida
cautelar impuesta y que considera perjudicial para su patrimonio, cuando la medida es muy gravosa
para su devenir profesional.
5. COMPETENCIA.
¿Qué Juzgado es competente? El art. 723 LEC establece que el Juez competente para conocer una
solicitud de medida cautelar es el mismo que conoce o debe de conocer el asunto principal. Si nos
encontramos en el ámbito de un recurso, el que debe de conocer dicho recurso (Criterio de
competencia funcional).
El art. 725.2 LEC establece que: ‘’Excepcionalmente, y cuando la medida cautelar que se pida sea de
carácter urgente, ésta la podrá acordar el Juez decano (aunque es muy raro), e incluso el Juez a
quien se haya dirigido el solicitante, aunque sea un Juzgado incompetente, es decir, que no tenga
competencia’’.
6. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES.
El art. 727 LEC establece un listado de las medidas cautelares (IMP). Cabe recordar, que no se trata
de un listado de numerus clausus:
1. Embargo preventivo: Es la medida cautelar más utilizada. Consiste en asegurar la ejecución
de una sentencia de condena de carácter pecuniario (dinero o cosas susceptibles de
transformarse en dinero). Se lleva a cabo de la misma forma que el embargo ejecutivo, con
la única diferencia de que aquí el deudor no está obligado a manifestar.
2. Intervención o ejecución de un bien productivo: En realidad son dos medidas diferentes
que se asemejan, lo que sucede es que la Administración pública es más invasiva que la
intervención. En la intervención el Juez nombra a un interventor, mientras que en la
Administración a un administrador.
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