Staats en bestuursrecht I Samenvatting
Samenvatting Staats- en Bestuursrecht I
Hoofdstuk 1 Bestuursrecht
1.1 Aard en karakterisering
1 Eerste omschrijving
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur.
Het recht voor het bestuur: het bestuursrecht geeft een grondslag voor het bestuursoptreden, en
instrumenteert dit.
Het recht van het bestuur: De uitoefening van de bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur
toekent, levert zelf vaak ook weer nadere rechtsvorming op, bijv. in de vorm van plannen, nadere
regelgeving en beleidsregels, maar ook in de vorm van beschikkingen als vergunningen.
Het recht tegen het bestuur: het recht biedt de burger waarborgen tegen het bestuursoptreden.
Daarbij gaat het niet alleen om de mogelijkheid van bezwaar en beroep, maar ook om de beginselen
van behoorlijk bestuur, alsmede openbaarheid, inspraak, recht om zienswijzen of bedenkingen naar
voren te brengen, het interne en externe klachtrecht en de mogelijkheid van schadevergoeding.
2 Eigen benadering
Uitgangspunt is dat de overheid in een democratische rechtsstaat een positie heeft die principieel
anders is dan die van de andere rechtssubjecten. Zij moet steeds en mag uitsluitend het algemeen
belang dienen, haar handelen dient een adequate grondslag te hebben, en bij dat handelen moet zijn
voorzien in waarborgen voor de burger.
Het bestuursrecht vervult t.o.v. het overheidsbestuur 3 functies:
1. Een legitimerende functie
2. Een instrumentele functie
3. Een waarborgfunctie
3 Bestuur. Trias politica
Overheidsbestuur kan 2 betekenissen hebben:
1. Het kan duiden op de bestuursorganisatie
2. Of het kan duiden op de activiteit, de functie van besturen.
De bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica onderscheiden van de wetgevende en de
rechtsprekende functie.
4 Bestuur is (veel) meer dan uitvoering
Besturen is niet alleen het nemen van concrete beslissingen waarbij belangen van individuele burgers
rechtstreeks betrokken zijn (bestuur op microniveau), maar betreft ook het door de overheid
‘besturen’ van de samenleving als geheel, door middel of op basis van wet- en regelgeving (bestuur
op macroniveau). In deze benadering is bestuur te omschrijven als het van overheidswege behartigen
van het algemeen belang, waar dit naar constitutionele en politiek-democratische maatstaven
noodzakelijk wordt geacht.
5 Het algemeen belang
Het woord ‘noodzakelijk’ (zoals hierboven staat) geeft een zekere rangorde tussen overheid en
particulier initiatief aan. Er moet een min of meer dwingende redenen zijn voor overheidsingrijpen,
wil dit gelegitimeerd zijn: ontbreekt die reden, dan dient de behartiging van het betrokken belang
aan de samenleving te worden overgelaten.
1
,Het recht geeft niet op voorhand aan welke taken de overheid wel en welke zij niet moet behartigen.
Wel kan de overheid zichzelf binden door in verdragen en in de Gw bepaalde overheidstaken (ook
wel publieke taken) vast te leggen en dat is ook op verschillende terreinen geschiedt. Met name valt
te wijzen op de sociale grondrechten voor de verwezenlijking waarvan de overheid zorg moet
dragen, zo nodig door ze zelf te behartigen of waarvoor zij wettelijke regels moet vaststellen. Wel
staat vast dat de overheid uitsluitend het algemeen belang mag behartigen.
Het uitgangspunt dat de overheid of het bestuur slechts het algemeen belang behoort te behartigen,
wordt ook wel tot uitdrukking gebracht door het beginsel van de dienende overheid, dat door
Scheltema wordt gerekend tot de beginselen van de dienende overheid. De overheid zou geen
‘eigen’ belangen mogen dienen. Voor een deel is dit een woordenspel, want wat op een bepaald
moment is geïdentificeerd als algemeen belang, wordt daarmee een ‘eigen belang’ van de overheid
dat soms moet worden behartigd dwars tegen de individuele belangen van burgers in. Voorts is het
mogelijk dat de belangen die bestuursorganen moeten behartigen, tegenover elkaar komen te staan,
ook in rechte (art. 1:2 lid 2 Awb). Wel is het zo dat persoonlijke belangen van bestuurders en
ambtenaren geen invloed op de taakuitoefening door de overheid mogen hebben, art. 2:4 lid 2 Awb.
De Gw en verdragen stellen op allerlei terreinen grenzen aan de overheidstaak. Een steeds
belangrijker wordende inhoudelijke grens wordt daarnaast gesteld door het Europees recht, dat kan
meebrengen dat bepaalde taken niet door de overheid mogen worden behartigd, omdat dit
marktverstorend zou werken.
6 Bestuursrecht
‘Bestuur’ ziet dus op het van overheidswege behartigen van het algemeen belang: bestuursrecht ziet
op het juridische aspect daarvan. Deze ruime definitie heeft 2 gevolgen:
1. De definitie overtijgt de klassieke indeling van de trias politica: bestuursrecht heeft zowel
betrekking op het besturen van de samenleving op macroniveau (algemene beleidsbepaling,
wet- en regelgeving) als op microniveau (concrete bestuurshandelingen als beschikkingen en
feitelijke handelingen).
2. Zij overstijgt in sommige opzichten de eveneens ‘klassieke’ onderverdeling van publiekrecht
en privaatrecht. Immers, het handelen van het overheidsbestuur wordt steeds tot het
bestuursrecht gerekend, of zich dat nu in publiekrechtelijk, privaatrechtelijk of feitelijk
handelen manifesteert.
Bij dit laatste is meteen te zien dat een definitie van een rechtsgebied ook normatieve betekenis
heeft: de overheid mag dan misschien van privaatrechtelijke vormen gebruikmaken, in onze
opvatting kan zij daarbij niet ontsnappen aan de normerende werking van het bestuursrecht (zoals
de beginselen van behoorlijk bestuur).
7 Legitimerende functie
Het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische grondslag. Deze grondslag dient
uiteindelijk herleid te kunnen worden tot de Gw, maar het overheidsoptreden behoeft veelal. Naar
naargelang zijn karakter en intensiteit, een nadere regulering in wettelijke voorschriften, plannen en
andere besluiten. Concreet komt de legitimerende functie van het bestuursrecht tot uiting in het in
het leven roepen van bestuursorganen, het toekennen van bestuursbevoegdheden en het regelen
van besluitvormingsprocedures.
Juist wanneer de overheid besluit of handelt o.g.v., en in overeenstemming met de regels van het
geschreven en ongeschreven recht, is ze gelegitimeerd om op te treden.
8 Instrumentele functie
2
,In instrumentele functie van het bestuursrecht betreft een rol die dit recht speelt ten behoeve van de
vaststelling en uitvoering van het overheidsbeleid. Deze functie komt vooral in de bijzondere delen
tot uiting. Ze heeft tot gevolg dat het bestuursrecht aan snelle en ingrijpende veranderingen
onderhevig is.
Bij een instrumentele benadering wordt het recht in de eerste plaats gezien als (bijzonder) middel tot
het bereiken van bepaalde doeleinden. De te bereiken (beleids-) doelen worden nagestreefd d.m.v.
het formuleren van overheidsbeslissingen met een normatief karakter. Dat wil zeggen dat deze
beslissingen zich enerzijds kenmerken door ene zekere mate van dwingendheid en zij anderzijds
moeten voldoen aan eisen van recht en rechtvaardigheid.
9 Waarborgfunctie
Door de bestuursrechtelijke normering van het bestuursoptreden wordt de rechtspositie van de
burger t.o.v. de overheid gewaarborgd. Dit heeft een belangrijke rol gespeeld bij het tot stand
brengen van een algemeen deel van het materiële bestuursrecht en het bestuursprocesrecht.
De belangrijkste waarborgen voor de burger zijn gelegen in de algemene en bijzondere rechten en
procedures die het bestuursrecht biedt: de regels van de bijzondere wet, aangevuld door de
algemene materiële en formele waarborgen van de Awb en de ongeschreven beginselen van
behoorlijk bestuur. Rechtsbescherming bij de bestuursrechter is noodzakelijk om de werking van
deze waarborgen te garanderen, maar het enkele feit dat zij het bestuurshandelen normeren, maakt
ze op zichzelf al van enorme betekenis.
Het bestuursrecht legitimeer het bestuursoptreden door dit zowel materieel als procedureel te
binden aan rechtsregels. Deze rechtsregels verschaffen tegelijkertijd de genormeerde
bevoegdheden op grond waarvan het bestuur mag optreden. Daarmee is tevens de rechtspositie
van de burger t.o.v. het bestuur gewaarborgd
10 Samenhang van en spanning tussen functies
Wordt het wenselijk geacht van overheidswege te interveniëren in een bepaalde sector van de
samenleving dan geschiedt dat veelal in de vorm van een wettelijke regeling die in één adem met het
bestuur legitimeert op te treden, hem daartoe instrumenten verschaft, en waarborgen creëert voor
de burger bij het bestuurlijk optreden. De functies staan echter ook tot elkaar in een zekere
spanning, wat zorgt dat steeds keuzes moeten worden gemaakt, waarbij aan alle 3 de functies zoveel
mogelijk recht moet worden gedaan.
Het bestuursrecht oefent t.o.v. het bestuur en van de burger de 3 onderscheiden functies
tegelijktijdig uit. Wel kan men zeggen dat in bepaalde delen van het bestuursrecht de nadruk meer
op de instrumentele functie komt te liggen, terwijl andere gedeelten meer een waarborgkarakter
vertonen. Voor het bestuursrecht als geheel zijn de functies echter gelijkwaardig en dienen zij steeds
onder ogen te worden gezien.
De legitimerende functie van het bestuursrecht komt vooral tot uiting doordat het bestuursorganen
in het leven roept, daar bevoegdheden aan toekent en normen stelt voor de uitoefening van deze
bevoegdheden. Het bestuur is daardoor gelegitimeerd om op te treden, Met het toekennen van
bevoegdheden en het in het leven roepen van bestuursorganen vervult het bestuursrecht tevens een
instrumentele functie.
Anderzijds kan het bestuursrecht in zijn waarborgfunctie ook een bijdrage leveren aan de legitimatie
van het openbaar bestuur en die van bestuursbesluiten. Juist door het beiden van inspraak, het
volgen van overleg- en adviesprocedures en na een succesvolle toetsing in bezwaar- en
beroepsprocedures zullen bestuursbesluiten aan legitimatie t.o.v. de burger winnen.
3
,Ten slotte veronderstellen in een democratische rechtsstaat de instrumentele en de waarborgfunctie
elkaar. De uitoefening van bestuursbevoegdheden behoeft rechtswaarborgen in de vorm van
bezwaar en beroep op een onafhankelijke rechter.
11 Bestuursrecht ziet op bestuur in al zijn facetten
De definitie van het bestuursrecht richt zich op het bestuur en al zijn activiteiten. Daarmee is deze
definitie ruimer dan de ‘klassieke’ benadering van het bestuursrecht waarbij de nadruk wordt gelegd
op de uitoefening van openbaar gezag.
Traditioneel zijn we geneigd de rechtsverhoudingen in het publiekrecht ter onderscheiding van
privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen aan te duiden als verticaal. De ‘klassieke’ visie op de
verhouding overheid-burger was die van de verticale gezagsrelatie. Staan in het privaatrecht de
rechtssubjecten als formeel gelijkwaardige partners in horizontale verhouding t.o.v. elkaar, in het
publiekrecht kan de overheid in beginsel ook éénzijdig tegen de wil van de burger in diens
rechtspositie vaststellen. Dit kan allereerst rechtstreeks uit de wet voortvloeien, zoals de leerplicht,
maar ok bij bestuursbesluit kan iemands rechtspositie tegen zijn wil of zonder zijn instemming
worden vastgesteld, zoals door het verbeiden of reguleren van bepaalde activiteiten of het optreden
met bestuurlijke sancties.
De ‘klassieke’ benadering van het bestuursrecht richtte zich dan ook vooral op de uitoefening van
openbaar gezag als eenzijdige vaststelling van de rechtspositie van de burger: dáár werd de behoefte
aan materiële waarborgen voor de burger het sterkst gevoeld, en dáártegen werd in de loop der tijd
een min of meer sluitend stelsel van bestuursrechtelijke rechtsbescherming georganiseerd.
Het is echter van belang om te zien dat ter uitvoering van eenzijdige bestuursbesluiten vaak feitelijke
werkzaamheden door de overheid worden verricht: bouwwerken, aanleg van wegen etc.
12 Bestuursrecht is niet alleen Awb-recht
Het algemeen deel (begrippen rechtsfiguren en normen die de deelgebieden gemeenschappelijk
hebben) is in belangrijke mate neergelegd in de Awb. Echter het bestuursrecht, dat wil zeggen de
grondslagen van het overheidsbeleid en de vormgeving van de rechtspositie van de burger, speelt
zich juist inde zogeheten ‘bijzondere wetgeving’ en de daarop gebaseerde besluiten af.
O.g.v. de lex specialis-regel gaat de bijzondere wet steeds vóór.
1.2 De democratische rechtsstaat
1.2.1 Karakter en inhoud
13 Democratische rechtsstaat als norm
Normatieve benadering van de democratische rechtsstaat: een Staat behoort, wil zij de naam
democratische rechtsstaat willen dragen, aan een aantal vereisten te voldoen.
14 Gebondenheid aan het recht
Kern van de normatieve opvatting van de democratische rechtsstaat is, dat de overheid uitsluitend
mag handelen ter verwezenlijking van recht, op basis van het recht en in overeenstemming met het
recht. De idee van de democratische rechtsstaat vormt aldus een uitdrukking van de gebondenheid
van de overheid. De overheid is niet alleen gebonden aan de wet, of zelfs maar aan het recht, maar
zij is principieel onvrij te handelen anders dan ter verwerkelijking van recht, op basis van het recht en
in overeenstemming met het recht.
De idee van de democratische rechtsstaat en de daaruit voortvloeiende normen, maken als zodanig
geen deel uit van het positieve (het geldende) bestuursrecht, maar zijn voor dat recht voorpositief
uitgangspunt en normatieve grondslag.
4
,15 Drie dimensies
In een democratische rechtsstaat moet het overheidshandelen worden beoordeeld vanuit een drietal
verschillende niet tot elkaar herleidbare invalshoeken; men zou kunnen spreken van 3 dimensies van
beoordeling.
De eerste dimensie is die van de democratie: de burgers moeten zeggenschap hebben over het
overheidshandelen. Maar die democratische legitimatie is echter niet voldoende. Ook de macht van
de tegenwoordige democratisch gelegitimeerde overheid moet worden beperkt, en voorspelbaar en
vrij van willekeur zijn.
Daarom is er een tweede dimensie, ontwikkeld in het liberale rechtsstaatdenken, die vrijheid,
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid tegenover het overheidshandelen beoogt.
De dimensies van de democratie en de liberale rechtsstaat zijn negatief: de overheid mag niet
handelen als er geen democratische legitimatie voor is, en moet daarbij ook nog eens vrijheid,
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in acht nemen. Wat het positieve doel van het
overheidshandelen is, dan wel moet zijn, kan men er niet uit afleiden.
Daartoe dient de derde dimensie: van de sociale rechtsstaat, die inhoudt dat de overheid er niet
voor zichzelf is, maar dat zij de omstandigheden moet scheppen die het de burger daadwerkelijk
mogelijk maken aan zijn leven gestalte te geven; verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid.
16 Dimensies en beginselen; spanning
De 3 dimensies staan in een permanente spanning tot elkaar. Uit de spanning en uit de aard van de
elementen of waarden: ‘zeggenschap’, ‘vrijheid’, ‘rechtszekerheid’, ‘rechtsgelijkheid’ en ‘sociale
rechtvaardigheid’, volgt dat het hier beginselen betreft: ze kunnen geen van alle volledig worden
verwerkelijkt, omdat ze dan ten koste van elkaar gaan.
17 Harde kern; optimaliseren
De dimensies democratie, liberale rechtsstaat en sociale rechtsstaat zijn voorpositieve
uitgangspunten, met een tweeledige structuur. Ten eerste bezitten zij een zekere harde kern; deze
behoort wél tot het positieve recht, en iedere overheidshandeling die ermee in strijd is, is mitsdien
onrechtmatig. Ook is die harde kern in die zin relevant, dat zij een minimumniveau aangeeft, een
niveau waaronder men niet mag dalen op straffe van het verliezen van het kenmerk democratische
rechtsstaat. Daarnaast moet de overheid de beginselen optimaliseren; bij het overheidsoptreden
moet steeds worden gezocht naar die verhouding waarin zij alle optimaal worden verwezenlijkt resp.
zo min mogelijk worden beperkt.
Centrale beginsel van rechtszekerheid (liberale rechtsstaat): ziet op de voorspelbaarheid van het
overheidshandelen, oftewel: houdt in dat de burger gevrijwaard moet worden van onberekenbaar en
willekeurig handelen.
Harde kern is terug te zien in de rechtsnormen dat belastende overheidsmaatregelen geen
terugwerkende kracht mogen hebben, dat wetgeving niet kan verbinden als niet adequaat bekend is
gemaakt, dat toezeggingen die gerechtvaardigde verwachtingen creëren moeten worden
gehonoreerd etc.
18 Nadere uitwerking van de idee van de democratische rechtsstaat
Binnen de idee van de democratische rechtsstaat moeten verschillende niveaus van beginselen
worden onderscheiden. De elementen zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en
5
,sociale rechtvaardigheid kunnen worden beschouwd als centrale beginselen van de democratische
rechtsstaat. Nadere beginselen: uitwerking van de centrale beginselen, en daaraan dienend zijn,
voorbeeld: politieke verantwoordelijkheid, openbaarheid, etc. Dat ze dienend zijn betekent onder
meer dat als ze niet of niet afdoende meer leiden tot verwerkelijking van de centrale beginselen, ze
moeten worden vervangen door andere.
Ter uitwerking van de dimensie van democratie (zeggenschap van burgers) zijn verschillende nadere
beginselen ontwikkeld, welke als volgt te onderscheiden zijn:
1. Beslissen door algemeen vertegenwoordigde organen;
2. Kiesrecht;
3. Politieke verantwoordelijkheid;
4. (Politieke) burgerschapsrechten;
5. Decentralisatie;
6. Inspraak;
7. Openbaarheid.
De dimensie van de liberale rechtsstaat kan als volgt worden uitgewerkt:
1. Wetmatigheid;
2. Machtsverdeling
3. Grondrechten
4. Rechterlijke controle;
5. Voorlichting.
De nadere beginselen van de sociale-rechtsstaatdimensie zijn anders van karakter dan de hierboven
besproken nadere beginselen. Dit hangt samen met het feit dat vanwege de mogelijkheid die
democratisch gelegitimeerde organen moeten hebben om eigen beleidskeuzes te maken en
prioriteiten te stellen, het recht geen verdere materiële invulling van sociale rechtvaardigheid kan
gegeven dan de volgende beginselen:
1. Effectiviteit;
2. Doelmatigheid.
1.2.2 Uitwerking
1.2.2.1 Democratie
19 Beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen; kiesrecht; politieke
verantwoordelijkheid; (politieke) burgerschapsrechten; decentralisatie
Bij iedere overheidsmaatrel moet worden bezien of zij niet zodanig van aard is dat zij door een
algemeen vertegenwoordigend orgaan moet worden genomen of daaraan op een andere wijze ter
instemming moet worden voorgelegd. Samenhang hiermee vertoont het nadere beginsel dat de
burgers het recht moeten hebben om de ambtsdragers of leden van overheidsorganen te kiezen,
actief kiesrecht, alsmede het recht om als zodanig verkozen te worden, passief kiesrecht.
Democratische legitimatie van besluitvorming moet op zo klein mogelijke schaal plaatsvinden: dan is
de invloed van de keizers immers (relatief) het grootst.
20 Inspraak
Niet alleen moeten overheidshandelingen een democratische grondslag hebben in een beslissing van
een algemeen vertegenwoordigd orgaan, maar ook moeten burgers hun mening kunnen geven over
de concrete uitoefening van bestuursbevoegdheden, als nader beginsel te omschrijven dat burgers
inspraak moeten hebben bij beslissingen die hen raken.
6
,Bij inspraak gaat het om het daadwerkelijk kunnen beïnvloeden van het overheidsbeleid en andere
overheidshandelingen door daarover met de overheid in discussie te treden.
Drie elementen van inspraak van belang:
1. Er moet een georganiseerde gelegenheid zijn voor de bevolking om meningen en gedachten
te uiten over beleidsuitgangspunten en -voornemens;
2. Daarbij dient de bevolking de gelegenheid te hebben om in discussie te treden met
bestuurders en ontwerpers;
3. Terwijl de bevolking mag verwachten, dat de uitkomst van deze discussie binnen redelijke
grenzen van invloed zal zijn op de uiteindelijk te nemen beslissing.
Heeft de burger in veel gevallen een recht op inspraak, het is tevens een burgerlast in die zin, dat als
hij er geen gebruik van maakt, hij zijn beroepsrecht verspeelt.
21 Openbaarheid
Voor de verwerkelijking van zeggenschap van burgers is van groot belang dat men kennis kan nemen
van hetgeen binnen de overheid omgaat. Daartoe dient het nadere beginsel van openbaarheid van
bestuur, zowel wat procedures van besluitvorming als wat de uitkomst daarvan betreft.
1.2.2.2 Liberale rechtsstaat
22 Wetmatigheid van bestuur
Het bestuursoptreden dient wetmatig (consistent) plaats te vinden > nader beginsel van
wetmatigheid van bestuur: het bestuur moet plaatsvinden in de vorm, of op basis van adequaat
bekendgemaakte algemene regels.
23 Machtsverdeling
De algemene regels moeten worden vastgesteld door een ander orgaan dat ze uitvoert, omdat dit
machtsmisbruik en ongelijke behandeling voorkomt. Van belang is het verbod van te grote
concentratie van overheidsmacht in één hand: het nadere beginsel van machtsverdeling. Bij dit
nadere beginsel hoort als het ware een inherente tegenkracht: checks and balances. De gescheiden
machten moeten bevoegdheden t.o.v. elkaar hebben, zodat een zekere onderlinge afhankelijkheid
ontstaat, die voorkomt dat één der machten op ‘haar terrein’ absolute zeggenschap heeft.
24 Grondrechten
De overheid dient zo min mogelijk in te grijpen in de rechten en vrijheden van burgers (subsidiariteit
en proportionaliteit), vanuit het perspectief van de burger te omschrijven als (liberale) grondrechten.
Niet alleen mag de overheid alleen ingrijpen wanneer burgers en hun organisaties het betrokken
probleem niet zelf kunnen oplossen, zij mag dit ook alleen doen voor zover burgers het niet zelf
kunnen oplossen, dat wil zeggen dat zij bij haar interventie de burgers zoveel mogelijk
gedragsalternatieven moet laten.
25 Rechterlijke controle
Het uitgangspunt dat overheidsbevoegdheden moeten berusten op, en moeten worden uitgeoefend
in overeenstemming met het recht, leidt tot de opvatting, dat een onafhankelijke rechterlijke
instantie de naleving van dit uitgangspunt moet kunnen beoordelen en daarover bindende
uitspraken moet kunnen doen die daadwerkelijk geëffectueerd worden.
Rechterlijke controle op het overheidshandelen heeft 2 functies:
1. Zorgen dat de overheid zich aan het recht houdt, en;
2. Bescherming van de rechten van de individuele rechtzoekenden.
26 Voorlichting
7
,Uit het oogpunt van rechtszekerheid dient het overheidsbestuur de burger informatie te geven over
diens rechtspositie t.o.v. het bestuur (voorlichting).
1.2.2.3 Sociale rechtsstaat
27 Algemeen
De dimensie van de sociale rechtsstaat ziet op het positief-inhoudelijke deel van de
overheidsactiviteit: het doel van de Staat (publieke taak). Ook wel omschreven als het scheppen van
de omstandigheden die het de burger daadwerkelijk mogelijk maken aan zijn leven gestalte te geven:
verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid. Het overheidshandelen moet daadwerkelijk, en mag
ook alleen daarop gericht zijn.
Omdat het aan de democratische gelegitimeerde overheidsorganen is om te bepalen hoe men dat
doet en welke prioriteiten men daarbij stelt, kan dit alleen in 2 ‘uitwendige’ nadere beginselen
worden uitgewerkt: het beginsel van doeltreffendheid en het nadere beginsel van doelmatigheid.
28 Effectiviteit
Uit het beginsel van sociale rechtvaardigheid vloeit als nader beginsel voort dat het
overheidshandelen effectief moet zijn, het moet ook daadwerkelijk leiden tot het verwerkelijken van
sociale rechtvaardigheid.
29 Doelmatigheid
Het verwerkelijken van sociale rechtvaardigheid geschiedt met de middelen die de overheid ten
dienste staan, middelen die noodzakelijkerwijs beperkt zijn. Zou de overheid ondoelmatig
omspringen met die schaarse middelen, dan doet dat afbreuk aan de dimensie van sociale
rechtvaardigheid; immers, met een meer doelmatig gebruik had sociale rechtvaardigheid verder
geoptimaliseerd kunnen worden. Om die reden geldt onder de dimensie van sociale rechtsstaat als
tweede nader beginsel dat het overheidshandelen doelmatig moet zijn; steeds moet worden
gekozen voor het instrument dat relatief de minste lasten voor de algemene middelen meebrengt.
1.2.3 Betekenis van het bestuursrecht
30 Algemene betekenis voor het bestuursrecht
De enorme groei van het bestuursrecht in de 20 e eeuw kan vanuit de beginselen van de
democratische rechtstaat worden verklaard, maar ook geproblematiseerd. De verbinding van de
democratische dimensie met die van de sociale rechtsstaat heeft geleid tot een sterk uitdijend
overheidsoptreden, terwijl de verbinding met de dimensie van de liberale rechtsstaat ertoe heeft
geleid dat het overheidsoptreden door regels werd genormeerd en van adequate rechtsbescherming
werd voorzien.
31 Betekenis voor de verhouding overheid-samenleving I: primaat van het particulier initiatief
De overheid heeft pas een taak wanneer het particulier initiatief (burgers, bedrijven en
maatschappelijke organisaties) het betrokken belang niet adequaat kan behartigen.
Allereerst zijn er individuele en particuliere belangen: belangen die slechts de burgers zelf aangaan.
Maatschappelijke belangen: belangen waarvan de behartiging voor de hele samenleving gewenst is.
Publieke belangen: maatschappelijke belangen die de overheid zich aantrekt in de overtuiging dat zij
alleen dan goed tot hun recht zullen komen.
Als de publieke organen hebben vastgesteld dat t.a.v. een bepaald maatschappelijk belang sprake is
van een publiek belang, is daarmee nog niet gezegd dat de behartiging daarvan ook volledig door de
overheid dient plaats te vinden (dat het gaat om een publieke taak). Integendeel zelfs; uit de idee
van de democratische rechtsstaat vloeit voort dat de overheid zo min mogelijk dient in te grijpen in
de rechten en vrijheden van burgers, en dat de overheid alleen een publieke taak heeft voor zover
8
,burgers en hun organisaties, evt. daartoe van overheidswege gefaciliteerd (bijv. door subsidie) het
betrokken publieke belang niet kunnen behartigen.
32 Betekenis voor de verhouding overheid-samenleving II: helder onderscheid
De beginselen van de democratische rechtsstaat normeren het handelen van de overheid. Uit de
aard der zaak normeren zij niet het handelen van de burger; deze kan zich er juist tegen de overheid
op beroepen. Dit betekent noodzakelijkerwijs dat er in democratisch-rechtsstatelijk perspectief een
scherpe scheiding tussen enerzijds overheid en anderzijds burgers/particuliere instellingen loopt.
Vanwege het primaat van het particulier initiatief zijn er tal van maatschappelijke organisaties die
een publiek belang behartigen. Omdat zij niet tot de overheid behoren, zijn publiekrechtelijke
normen niet op hun van toepassing, tenzij op basis van adequate wettelijke grondslag anders is
bepaald.
33 Discussie
In de literatuur woedt over de positie van maatschappelijke organisaties een stevig debat. Met name
de binariteit (tweedeling) tussen overheid en samenleving wordt om verschillende redenen
bekritiseerd.
Verschillende auteurs vragen aandacht voor wat zij noemen ‘ontstatelijking’, door privatisering en
verzelfstandiging van bijv. toezichtbevoegdheden en zelfs regelstelling van private instellingen. In de
huidige tijd wordt het onderscheid tussen overheid en machtige private organisaties minder
belangrijk, en is van overlappingen sprake.
Hirsch Ballin: ‘Het is precies de groei van privaatrechtelijke georganiseerde instellingen die algemene
belangen behartigen, die het onderscheidt heeft gerelativeerd’.
Daarnaast wordt erop gewezen dat tal van publiekrechtelijke normen ook op private instellingen van
toepassing worden verklaard, zoals grondrechten en normen van maatschappelijk verantwoord
ondernemen.
Van Ommeren: spreekt de verwachting uit dat ook private instellingen die een publieke taak
vervullen, aan de normen van publiekrechtelijke herkomst gebonden zullen worden.
Ten slotte zijn internationale ontwikkelingen van belang. Gewezen wordt op de internationale private
regulering, terwijl ook het recht van de EU geen onderscheid zou maken tussen publiekrecht en
privaatrecht.
Naast deze positiefrechtelijke argumenten worden ook argumenten gezocht in eenheid en
systematiek van het recht, die meebrengt dat voor problemen in het ene rechtsgebied kan worden
aangesloten bij oplossingen uit een ander rechtsgebied.
De derde reden die voor de onhoudbaarheid van het binaire standpunt wordt aangedragen is meer
principieel van aard. Scheltema en Scheltema: volgens hen moet de rechtsstaat niet alleen tegen de
machtige overheid maar ook tegen machtige private organisaties beschermen.
34 Eigen opvatting
Naar het oordeel van Schlössels en Zijlstra is van een vervagend onderscheid geen sprake. Het
belemmert in ieder geval niet de mogelijkheid om van elkaars rechtsgebieden te leren.
Het onderscheid tussen overheid en samenleving, en daarmee tussen publiekrecht en privaatrecht is
geen archaïsch, de rechtsontwikkeling hinderend en de burger bescherming ontnemend fenomeen,
maar een verdedigingsmechanisme tegen staatsmacht. Want wat als onschuldig begint als een
binding van private instellingen aan grondrechten en beginselen van behoorlijk bestuur, heeft als
9
, groot risico dat de grens van private instellingen met macht steeds ruimer getrokken wordt, met
voorbijgaan aan de waarborgen die voor private instellingen gelden.
Ontwikkelingen op het terrein van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door de
overheid laten juist zien dat het bestuursrecht zich steeds verder verzelfstandigt t.o.v. het
privaatrecht.
Het principiële standpunt van Scheltema en Scheltema dat het recht machtsongelijkheidmoet
compenseren, delen Schlössels en Zijlstra. Maar dat volgt alleen wat de overheid betreft uit de
rechtsstaatsidee; voor het overige dient de wetgever op te treden om die ongelijkheid te
compenseren, met inachtneming van de eisen van legaliteit en proportionaliteit. Bovendien maakt
een volledige aandacht voor macht en machtsongelijkheid ruimte voor de gedachte dat
overheidsinstellingen die – in een bepaald geval, of in algemene zin – geen macht hebben, aan de
rechtsstaatidee zouden kunnen ontsnappen. De overheid moet juist altijd en overal aan de
rechtstaatidee gebonden zijn, omdat zij overheid is.
Met Van Ommeren concluderen Schlössels en Zijlstra ook dat dit fundamentele onderscheid diep in
ons rechtsstelsel is geworteld en veel belangrijke functies vervult die ongetwijfeld ook in de toekomst
van belang zullen blijven.
35 Gevolgen voor de verhouding overheid-burger. Een ‘wederkerige’ rechtsbetrekking?
Literatuur: bestuursrecht omschreven als het recht betreffende de rechtsbetrekking tussen overheid
en burger.
Memorie van toelichting bij de Awb: de relatie overheid-burger werd gekenschetst als een
wederkerige rechtsbetrekking.
De opvatting uit de Memorie van toelichting zoekt enerzijds aansluiting bij de veronderstelde
feitelijke horizontalisering van de verhouding tussen overheid en burger, waaronder wordt verstaan
dat die verhouding veel gelijkwaardiger zou zijn dan vroeger het geval was. Anderzijds komt men
deze benadering van het bestuursrecht tegen als uitvloeisel van een meer principiële opvatting over
de positie van de burger in de Staat en over zijn verhouding tot de overheid.
Ondanks horizontaliserende tendenties in bepaalde sectoren, kan men niet spreken van een zodanig
horizontale verhouding dat om die reden de relatie overheid-burger als wederkerig moet worden
gekenschetst. Een dergelijke benadering is in democratische-rechtsstatelijk perspectief zelf riskant.
1.3 Positie t.o.v. andere rechtsgebieden
36 Eenheid van recht
Het bestuursrecht is één van de deelgebieden van het recht. Het is handig om te bezien, welke
rechtsnormen en rechtsfiguren de verschillende deelgebieden gemeen hebben.
Het recht is altijd een eenheid in de zin, dat het zichzelf niet kan tegenspreken. Het recht is een
eenheid, omdat het dat behoort te zijn.
37 Samenhang in instrumenteel opzicht
Bij het behartigen van het algemeen belang staan de overheid uiteenlopende instrumenten ter
beschikking, die soms eigensoortige legitimatie behoeven en waaraan verschillende waarborgen zijn
verbonden.
Uit instrumenteel oogpunt is het ook noodzakelijk de alternatieve overheidsinterventies d.m.v. het
bestuursrecht, strafrecht of privaatrecht, in samenhang te bezien.
38 Verhouding tot privaatrecht
10
