Zeer uitgebreid hoorcollegedictaat van hoorcollege 13. Alle relevante slides zijn opgenomen. Dit keer zit hoorcollege 14 er niet bij wegens tijdtekort aan mijn kant en omdat dit geen verplichte tentamenstof is.
Insolventierecht HC 13 – 6 januari 2020
Rol van de curator bij fraudebestrijding en bestuursverbod
De fraudebestrijdende taak van de curator. Waar komt die taak vandaan? In 2012 heeft de
wetgever een herijkingsprogramma in het leven geroepen. De wetgever vond dat de wet
gemoderniseerd moest worden. Er moest meer digitale communicatie mogelijk zijn. Een onderdeel is
ook dat het Faillissementsvonnis via internet digitaal bekendgemaakt wordt en niet meer in
de Staatscourant komt. Een ander onderdeel van het herijkingsprogramma is de versterking van
het reorganiserend vermogen. In die optiek hebben we het WCO I en de WHOA. De WCO I heeft
als doel om de pre-pack van wettelijke basis te voorzien. Dat houdt in dat ongeveer twee weken
voorafgaand aan het faillissement alvast een curator wordt ingesteld, zodat er zo snel mogelijk kan
worden doorgestart en dat er zo min mogelijk waardeverlies optreedt. Dat is met name handig bij het
leveren van dagverse producten. Als je failliet gaat komen al je vrachtwagens stil te staan, dat wil je
niet. Je wil dat als je failliet gaat je vrachtwagens gewoon door kunnen rijden.
Over de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) heeft Nethe al wat verteld. De bedoeling is dat
je met je schuldeisers een akkoord tot stand kan laten komen, zodat je niet in het
faillissement/surseance van betaling terechtkomt. Wat ook nieuw is bij de herijking is de
fraudepijler. De wetgever heeft het van belang gevonden dat faillissementsfraude effectiever
bestreden moet worden. In die optiek heeft de wetgever drie wetsvoorstellen in het leven geroepen, die
alle drie ook verworven zijn tot wet. De 1e heeft een aanpassing van de strafwet tot gevolg gehad: de
Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. De wetgever heeft in die MvT
aangegeven dat het onderzoek naar faillissementsfraude en het vervolgen daarvan regelmatig
bemoeilijkt wordt in de praktijk. Er zijn te weinig aanknopingspunten.
Meestal is er te weinig verhaal, omdat bestuurders van tevoren geld en activa wegsluizen. Dit doen
ze zodat de curator minder kan verkopen, en de curator wordt ook voldaan uit het boedelactief. Dus als
je de boedel leeg maakt, gaat de curator minder hard werken: immers krijgt hij dan niet betaald. Een
ander probleem: vaak is er geen administratie in het faillissement. Dit is eigenlijk het logboek van
de onderneming. De curator kan dan snel zien welke vorderingen er zijn en of er iets aan het verhaal
onttrokken is. Wat voor handelingen de bestuurders voorafgaand aan het faillissement hebben
verricht. Dus die administratie heeft een sleutelpositie. Maar wat is nou het probleem? De
administratie wordt vaak niet bijgehouden of de bestuurders zeggen dat ze het niet goed hebben
opgeborgen. Je hebt ook bestuurders die zeggen administratie te hebben maar die niet willen vertellen
waar het ligt. Wetgever: ik kan daar wat aan doen door de strafbaarstelling voor het niet overhandigen
van de administratie te verhogen. Tot 1 juli 2016 kon je alleen vervolgd worden voor het niet geven van
inlichtingen (max 1 jaar). Nu staat de administratieplicht los van de inlichtingenplicht, met een
maximale straf van vier jaar op het niet overhandigen van de administratie in het faillissement. Doel:
normconform gedrag motiveren.
De andere twee wetten zijn de Wet versterking positie curator en Wet Civielrechtelijk
bestuursverbod. De Wet versterking positie curator heeft ervoor gezorgd dat de wettelijke
fraudebestrijdende taak van de curator opgenomen is in de faillissementswet. Art. 68: lid 1: de
curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Maar per 1 juli 2017 heeft de
curator er een taak bijgekregen. Die staat in lid 2: de curator moet bij het beheer en vereffening bezien
of er sprake is van onregelmatigheden. De curator verricht een onderzoek naar de stand van de
boedel en de handelingen van de bestuurders. Hij moet niet alleen kijken of hij er civielrechtelijk wat
mee kan. Hij moet ook bij zichzelf nagaan; is dit nou dermate strafrechtelijk laakbaar dat ik daar wat
mee moet? Als hij dit vindt, dan moet hij de r-c daarover vertrouwelijk informeren. De r-c en
de curator zijn een twee-eenheid in het faillissement. Als de curator of de r-c dat nodig acht, dan moet
de curator aangifte doen van de door hem geconstateerde onrechtmatigheden. Lees:
faillissementsfraude.
Is de fraude-bestrijdende taak dan helemaal nieuw? In de vorm van een wettelijke verplichting wel.
Voor juli 1017 werd er wel van de curator verlangd dat hij aangifte zou doen, maar het was geen
verplichting.
Naast die wettelijke institutionalisering van de fraudebestrijdende taak heeft de Wet versterking
positie curator ook de inlichtingenplicht en de medewerkingsplicht van de failliet in
faillissement verduidelijkt. Als u kijkt naar art. 105 FW zie je daar staan dat de bestuurder desgevraagd
alle inlichtingen moet geven. Daar is aan toegevoegd dat hij ook ongevraagd alle inlichtingen moet
1
, geven waarvan hij weet dat die van belang zijn voor het beheer en de vereffening van de failliete
boedel. Als je het in het buitenland gelegen vermogen hebt moet je de curator dit vertellen.
De wetgever doet net alsof dat een nieuwe verplichting is, maar uit de jurisprudentie volgde al dat de
bestuurder ongevraagd inlichtingen moet verschaffen waarvan je weet dat ze van belang zijn voor de
afwikkeling van de boedel. Voor de duidelijkheid is dat nu ook opgenomen in art. 105 Fw.
Waarom is dat verduidelijkt? Dat is ten eerste met name van belang voor de bestuurder. Want de
bestuurder weet dan ten eerste wat van hem wordt verwacht met oog op die strafrechtelijke
vervolging waar ik het net over had. Ten twee kan het niet voldoen aan de inlichtingenplicht de
oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod rechtvaardigen (art. 106A e.v.). Dat heeft tot
gevolg dat de bestuurder niet meer een nieuwe rechtspersoon kan oprichten en zo zijn frauduleuze
handelingen kan voortzetten. Hij kan niet meer optreden als bestuurder van een andere rechtspersoon.
Dit om te voorkomen dat de bestuurder een spoor van vernieling achterlaat door telkens opnieuw
fraude te gaan plegen.
Curator en fraude
1. Zijn de wettelijke taken en bevoegdheden die aan de curator zijn toebedeeld in het kader van
fraudebestrijding verenigbaar met de taken die de curator heeft in het kader van het beheer en
de vereffening van de boedel?
2. Kan het door de wetgever beoogde doel bereikt worden met de toekenning van taken en
bevoegdheden in het kader van fraudebestrijding aan de curator?
3. Zijn aanvullende maatregelen nodig om de doelstelling van de Wet versterking positie curator
en de Wet civielrechtelijk bestuursverbod te bereiken?
Vandaag gaan we de bovenstaande drie vragen behandelen. De eerste vraag: de curator heeft met
name de taak om zoveel mogelijk geld te genereren, maar aangifte doen levert voor de schuldeisers
geen geld op. Dus de vraag komt op: heeft hij daar wel een taak te verrichten? Vraag twee: kan de
curator daadwerkelijk bijdragen aan de bestrijding van faillissementsfraude? Welke informatie mag je
dan gebruiken voor de strafrechtelijke vervolging? Daarnaast is van belang om te bedenken dat de
curator wordt betaald voor/uit het faillissement; heeft het dan nog gevolgen voor de mate waarin de
curator zich van die taakuitoefening gaat kwijten of hij wel of niet (volledig) betaald wordt. Ten slotte
gaan we kijken of er nog aanvullende maatregelen nodig zijn om de doelstellingen van de wet te
bereiken.
Wat is dan precies faillissementsfraude?
› Wat is faillissementsfraude?
› Onderscheid tussen gelegenheids- en rechtspersoonsfraude, zie Feenstra in: TvI 2015/14
› Voorbeelden van gelegenheidsfraude:
• Niet uitleveren van administratie (art. 344a en 344b Sr). Zie bijv. Rb. Amsterdam 20
augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6249
• Onttrekken van goederen aan de failliete boedel en wederrechtelijke bevoordeling van
schuldeisers (art. 341 en 343 Sr). Zie bijv. Rb. Amsterdam 26 september 2019,
ECLI:NL:RBAMS:2019:8567
Een definitie van faillissementsfraude kan je niet geven. Het gaat om allerlei soorten
handelingen en delicten. Wat je wel zou kunnen doen is een onderscheid maken tussen twee soorten
fraude. Dan zou je moeten zeggen dat je gelegenheidsfraude hebt en rechtspersoonsfraude.
Gelegenheidsfraude kenmerkt zich daarin dat een bestuurder op het moment dat hij zijn eigen
faillissement ziet aankomen of als er al een faillissement is, hij in strijd handelt met
faillissementsrechtelijke verplichtingen, zoals het niet in acht nemen van de paritas of het niet
voldoen aan de inlichtingenplicht. Wat is het gevolg van gelegenheidsfraude? Het gevolg van
gelegenheidsfraude is dat schuldeisers benadeeld worden. Omdat de bestuurder handelt in strijd met
de verplichtingen, is er voor de andere schuldeisers minder te halen en dus kunnen zij niet datgene
ontvangen waar zij recht op hebben.
Voorbeelden gelegenheidsfraude: denk aan het onttrekken van goederen. Je moet het vertellen als
je in het buitenland gelegen vermogen hebt. Als je dat niet doet en de curator kan dat niet opsporen
dan heeft dat als gevolg dat de curator dit niet te gelde kan maken. Waar kan je nog meer aan denken?
Dat is dat je bepaalde schuldeisers gaat voortrekken. Stel er is een schuldeiser die een bevriende relatie
van de bestuurder is. Zijn zoon of neef o.i.d. Dan zie je in de praktijk nog weleens dat de bestuurder wil
dat de zoon in ieder geval wat krijgt. Dan zie je vaak dat er geen geld is maar dat hij een auto geeft aan
2
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller kleinganseijm. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.21. You're not tied to anything after your purchase.
