Uitgebreide en volledige samenvatting van de voorgeschreven literatuur en jurisprudentie voor college 3 en 4. De collegeaantekeningen zijn opgenomen in de samenvatting.
De samenvatting bevat:
- Overnamecontracten, letters of intent en garanties (De Kluiver)
- Mededelingsplicht van het due diligen...
Fusies, reorganisaties en insolventie
College 3 & 4
College 3 & 4 – Aandelenfusie in besloten verhoudingen
Literatuur
Overnamecontracten, letters of intent en garanties (De Kluiver,
2003)
Overnamecontracten, de voorfase: vertrouwelijkheid, stand-still, letter of
intent
Traject van standaardovername is in grote lijnen steeds hetzelfde: partijen
vinden elkaar, beginnen een ‘snuffelronde’ en formeren een team dat een
overname gaat voorbereiden. Dat team adviseert de commerciële partners en de
basis is de toegang tot informatie met betrekking tot de over te nemen
onderneming (due diligence onderzoek).
Eerste stap in het overnametraject: overeenkomen van een
vertrouwelijkheidsverklaring (confidentiality agreement). Zitten wat haken en
ogen aan: welke informatie kan als vertrouwelijk worden aangemerkt? Wie mag
over die informatie beschikken en hoe wordt voorkomen dat de informatie in
brede kring circuleert? Moet de vertrouwelijkheid gepaard gaan met een stand-
still (een verplichting van de potentiële koper om, gedurende een zekere
periode, geen effecten in de doelvennootschap te verkrijgen/vervreemden)?
Moet de confidentiality agreement gesanctioneerd worden? (Verdient in
beginsel aanbeveling om een boetebeding op te nemen).
Tweede stap: due diligence activiteiten in gang zetten. Tegelijkertijd vragen
partijen zich af of een letter of intent nodig/nuttig is. De betekenis van de LoI
is vaak beperkt indien er een één op één overeenkomst is waarbij een 100%
aandeelhouder onderhandelt met één potentiële koper. Dit mede omdat het vaak
afspraken bevat die nog vaag zijn/veel zaken ongeregeld laat etc. Dit ligt anders
als de overname zal plaatsvinden in de vorm van een door de potentiële koper
uit te brengen openbaar bod jegens een verspreide groep van aandeelhouders.
De afspraken omtrent de gang van zaken tot het moment dat het openbaar bod
zal zijn uitgebracht zullen dan met de bestuurders en commissarissen van de
over te nemen vennootschap moeten worden gemaakt. Wordt vaak de benaming
letter of intent voor gebruikt, terwijl dat niet helemaal gelukkig is volgens De
Kluiver.
Overnamecontracten, de hoofdpunten
Uiteindelijk volgt het overnamecontract zelf. Inhoudelijk zijn de verschillen
tussen de verschillende contracten beperkt. Vaak worden er eerst definities
gegeven voor een aantal begrippen.
Koopprijs: varianten en variabelen (zoals een earn-out)
Daarna volgen de kernbepalingen omtrent de koopprijs en de te leveren
prestatie (de overdracht van de onderneming). Die overdracht kan plaatsvinden
door overdracht van aandelen (share purchase agreement [SPA]) of door
overdracht van activa en passiva (asset purchase agreement [APA]). Een SPA is
wat overzichtelijker dan een APA. Cruciale bepalingen over aansprakelijkheid en
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 3 & 4
garanties zijn voor zowel een SPA als een APA grotendeels gelijk. Het verschil
zit hem technisch vooral in de documenten die voor overdracht worden vereist:
SPA: akte van overdracht van aandelen en bewijs van betaling. APA vereist meer
documenten (akten betreffende overdracht van onroerend goed, bewijzen van
medewerking aan contractovername etc.). Na de bepaling waarin de omvang
van de koopprijs wordt bepaald vindt men veelal bepalingen die de betaling van
de prijs tot onderwerp hebben. Eerste element: een aanpassingsclausule die
beoogt de uiteindelijk te betalen kooprijs in overeenstemming te brengen met de
waarde van de onderneming op het moment van overdracht daarvan. Deze
regeling komt er in feite op neer dat verlies en/of winst tot de datum van
overdracht voor rekening van de verkoper komen. Tweede element: vindt de
betaling plaats in contanten of in aandelen? Indien de betaling in aandelen
geschiedt kan het zo zijn dat ook een bepaling wordt opgenomen over de waarde
van de aandelen waarmee wordt betaald. Daarnaast is ook van belang wanneer
wordt betaald. In beginsel moet de betaling plaatsvinden op het moment van de
overdracht van de onderneming. In de praktijk komt het ook nogal eens voor dat
een deel van de koopprijs niet op het moment van de closing betaald wordt,
maar op een later moment. Een bijzondere vorm van gefaseerde betaling is de
earn-out: de koopsom wordt dan geheel/gedeeltelijk betaald uit de toekomstige
resultaten van de over te nemen onderneming. Ligt met name voor de hand als
de verkoper na de overname wenst dat de oorspronkelijke eigenaren bij het
management van de onderneming betrokken zullen blijven. Dit is juridisch niet
ingewikkeld, aldus De Kluiver. Art. 6:227 en 7:4 BW zijn uitstekend
verenigbaar met een contractuele regeling waarin de prijs later wordt bepaald.
Opschortende voorwaarden (conditions precedent) en preclosing
convenants
Belangrijk onderdeel van een overnamecontract: opschortende voorwaarden
waaraan voldaan moet zijn voordat partijen de koopprijs betalen en de
onderneming overdragen. Standaardvoorwaarde: evt. vereiste verklaringen van
Nederlandse en/of Europese mededingingsautoriteiten worden verkregen
(verklaring dat zij geen bezwaar hebben tegen de transactie). Andere
voorwaarden: (bevredigende) uitkomsten van het due diligence onderzoek,
goedkeuring van RvC/aandeelhouders of het gerealiseerd zijn van bepaalde
feiten en omstandigheden. Is een opschortende voorwaarde niet vervuld kan de
overdracht geen plaatsvinden, tenzij partijen afstand doen van het recht om de
opschortende voorwaarde in te roepen (waiver). Daaraan is vaak gekoppeld dat
indien niet voldaan wordt aan de opschortende voorwaarde en geen gebruik
wordt gemaakt van de waiver de overeenkomst van rechtswege eindigt. Het
opnemen van de voorwaarde dat de OR een positief advies moet geven staat op
gespannen voet met zowel de WOR als met de Fusiecode. Advisering door de OR
en overleg met de bonden moet hebben plaatsgehad voordat een definitieve
overnameovereenkomst wordt aangegaan. Behalve conditions precedent
waaraan voldaan moet zijn voordat de closing plaats kan vinden, kan een
overnamecontract ook voorzien in bepalingen over de gang van zaken in de
2
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 3 & 4
periode tussen ondertekening en het overdragen van de onderneming (ook wel
pre-closing covenants).
Aansprakelijkheid en schadevergoeding (inclusief escrow)
Vervolgens komen de contractuele bepalingen over aansprakelijkheid,
schadevergoeding, garanties en vrijwaringen en in het bijzonder om
beperkingen van die aansprakelijkheid en schadevergoeding. Aansprakelijkheid
wordt bijna altijd beperkt tot een bepaalde periode. Het is niet ongebruikelijk
dat bijv. aansprakelijkheid in beginsel wordt beperkt tot twee jaar na closing.
Daarbij wordt dan vaak een uitzondering gemaakt voor milieuclaims, fiscale
claims etc. Met betrekking tot de omvang van schadevergoeding zoeken
verkopers de beperkingen in twee richtingen => i) in een overnamecontract
wordt bijna altijd een bepaalde drempel opgenomen waaronder schade niet voor
vergoeding in aanmerking komt en ii) maximering van de schade (cap), zowel
voor specifieke posten als in het algemeen. De koper zal tot slot proberen zoveel
mogelijk specifieke regels op te nemen m.b.t. de bepaling van de omvang van de
schadevergoeding als de garanties niet juist blijken. Kan niet zonder meer
worden aangenomen dat een lagere dan de gegarandeerde waarde van bijv.
acitva ook resulteert in schade voor de koper (aldus de rechtspraak). In het
verlengde van de schadevergoedingsbepalingen zal de koper zekerheid willen
dat een evt. aanspraak op schadevergoeding ook verhaald kan worden.
Standaardmechanismen hiervoor: bankgarantie of een escrow regeling. Bij een
escrow regeling wordt een deel van de koopprijs bij een escrow agent
geparkeerd (bijv. notaris/bank) die ten laste van de escrow uitbetaalt als de
koper aanspraak maakt op schadevergoeding, welke aanspraak in
overeenstemming met de escrow overeenkomst geldend wordt gemaakt.
Garanties en vrijwaringen (‘representations and warranties’ en
‘indemnities’)
Onderscheid tussen garanties en vrijwaringen:
Garanties omschrijven bepaalde feiten en omstandigheden welke door de
verkoper en koper als juist worden verondersteld. Verkoper aanvaardt
aansprakelijkheid als de feiten en omstandigheden waar de garantie op
ziet niet overeenkomen.
Vrijwaringen worden in beginsel bedongen m.b.t. feiten en
omstandigheden waarover tijdens het aangaan van het overnamecontract
al bekend is dat deze aanleiding kunnen geven tot schadevergoeding (bijv.
is sprake van vervuiling, maar is onduidelijk in welke mate/of deze moet
worden gesaneerd).
Meeste aanleiding voor nadere juridische aandacht geven garanties. Bij
vrijwaringen is sprake van een specifieke contractuele regeling m.b.t. specifiek
bepaalde feiten en zijn partijen er beide van op de hoogte dat er iets aan de
hand is. Bij garanties is dit niet het geval, daar gaan partijen er juist van uit dat
er niets aan de hand is. Juridisch probleem: hoe moet worden omgegaan met de
situatie als blijkt dat een garantie onjuist is, maar de koper dat bij onderzoek
van de overgenomen onderneming had kunnen weten? Algemeen burgerlijk
3
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 3 & 4
recht: aanknopingspunt is de onderzoeksplicht. Dit is niet anders bij contracten
betreffende het overnemen van een onderneming, maar dan wordt gesproken
van due diligence i.p.v. een onderzoeksplicht.
Due diligence en garanties
De drang om DD-onderzoek te doen lijkt toe te nemen. Dit is volgens De Kluiver
opmerkenswaardig omdat ook bij een overname het uitgangspunt geldt dat op
de verkoper een mededelingsplicht rust t.o.v. de koper om hen in te lichten
omtrent de essentialia van de onderneming. Indien de verkoper dit niet nakomt
kan de koper in beginsel een beroep op dwaling doen/de overeenkomst
ontbinden/schadevergoeding vorderen.
De HR houdt onverkort vast aan zijn bekende, en omstreden, uitspraak van 22
december 1995 inzake Hoog Catharijne. Onderwerp van geschil: of en in
hoeverre de koper (ABP) van het Hoog Catharijne-complex de kosten van
daarmee verbonden canonverplichtingen kon verhalen op de verkopende
aandeelhouders. Het bestaan van die verplichtingen was niet aan koper
meegedeeld. De koper had wel uitgebreid DD verricht, maar hier geen aandacht
aan geschonken. Koper vordert schade van de verkopers, mede in aanmerking
genomen dat deze hadden verklaard ervoor in te staan dat alle informatie was
verstrekt die van belang was. Verkopers verweren zich door te stellen dat de
koper een zeer deskundig DD-team had samengesteld en dat het daarom op zijn
weg had gelegen nader onderzoek te doen/nadere informatie te vragen. RB:
verwerpt betoog van verkopers, mededelingsplicht van verkopers staat voorop
en niet de onderzoeksplicht van de koper. Hof: verkopers wisten niet dat de
kopers de verplichtingen over het hoofd hadden gezien, lag op weg van koper
om zich te verdiepen in deze onderwerpen, mede omdat de overname zeer
complex was en de koper werd bijgestaan door ‘hoogwaardige deskundigen’.
Geen kennis hebben van canon-verplichtingen door koper komt voor eigen
rekening en risico. HR: Het begrip instaan voor komt niet steeds eenzelfde
betekenis toe in de zin dat degene die instaat daarmee in beginsel
aansprakelijkheid aanvaardt in geval van het intreden of uitblijven van
gebeurtenissen, handelingen of feiten voor het intreden of uitblijven waarvan hij
instaat. Bepalend is volgens de HR hetgeen partijen in de gegeven
omstandigheden mochten verwachten. Bij de bepaling daarvan en de reikwijdte
van de verplichting van verkopers om informatie te verschaffen mag meewegen
hetgeen de verkoper(s) aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van koper mag
(mogen) veronderstellen.
‘Disclosures’ en garanties
Na het Hoog Catharijne-arrest moet de praktijk ervan doordrongen zijn dat het
formuleren van garanties en de mogelijke effecten daarvan nauw luistert. Dit is
nog meer van belang nu een overnamecontract tegenwoordig al snel samengaat
met een lijst met garanties. Wat de uitkomst van overnameonderhandelingen
ook is, de onderhandelingen over de omvang van garanties is een vast thema.
De verkoper is daarbij enerzijds geïnteresseerd in het zoveel mogelijk beperken
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller annehoogendoorn. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.82. You're not tied to anything after your purchase.
