Uitgebreide en volledige samenvatting van de voorgeschreven stof voor college 7 en de collegeaantekeningen. De samenvatting bevat:
- Van de BV en de NV nr. 151 (SE)
- Assers Handleiding nr. 458-467 en 407-415
- Juridische fusie (Huizink)
- Juridische fusie ABN AMRO en Fortis (Koster)
- (Half)commu...
College 7 – Juridische fusie, grensoverschrijdende fusie, juridische
splitsing, oprichting SE door fusie
Literatuur
Van de BV en de NV – nr. 151 (De Europese Vennootschap [SE])
Ondanks harmonisatie blijven de in de lidstaten bestaande
vennootschapsvormen nationale instituten die worden beheerst door het recht
van het land waar zij zijn gevestigd. Dit betekent o.a. dat bij het samengaan van
ondernemingen uit verschillende landen de betrokkenen moeten kiezen voor een
ingewikkelde constructie of voor een bepaald rechtsstelsel. Beide oplossingen
leveren juridische, fiscale en psychologische problemen op. In 2001 is de SE tot
stand gekomen door middel van een verordening. Die verordening is erop
gericht een vennootschapsvorm te creëren die niet beheerst wordt door het
recht van één van de lidstaten maar door het recht van het statuut zelf. De
verordening slaagt echter maar in beperkte mate in de oorspronkelijke opzet.
Veel onderwerpen wordt niet/deels in de verordening geregeld. Vaak verwijst de
verordening naar het recht dat in de lidstaat waar de SE haar zetel heeft geldt.
Resultaat: elke SE heeft onmiskenbaar een nationaal karakter.
Aantrekkelijke elementen van de SE zijn dat een SE door grensoverschrijdende
juridische fusie tussen NV’s uit verschillende lidstaten tot stand kan worden
gebracht en dat zij haar zetel binnen de EU kan verplaatsen. Aan de oprichting
van een SE moet worden meegewerkt door rechtspersoonlijkheid bezittende
ondernemingen uit verschillende lidstaten. Vier mogelijkheden worden daarbij
onderscheiden. Oprichting door middel van een juridische fusie, door oprichting
van een holding-vennootschap, door oprichting van een gemeenschappelijke
dochtervennootschap en door omzetting. Voor oprichting door middel van fusie
is de medewerking van twee of meer NV’s vereist met statutaire zetel en
hoofdbestuur in de EU. Daarvan moeten er minimaal twee zijn onderworpen aan
verschillende rechtsordes of een dochtervennootschap/bijkantoor hebben in een
andere lidstaat. Zo kan ook een gemeenschappelijke dochter worden
opgericht. Omzetten in een SE kan door een NV met statutaire zetel en
hoofdbestuur in de Gemeenschap indien zij tenminste twee jaar een
dochtervennootschap heeft die onder het recht van een andere lidstaat
ressorteert.
Bij de SE moeten de werkelijke zetel en de statutaire zetel samenvallen. Dit
vereiste in de verordening lijkt moeilijk verenigbaar met de vrijheid van
vestiging zoals het Hof van Justitie die in de Centros-, Überseering-, Inspire
Art- en Sevic-zaken heeft uitgelegd, maar past in de Cartesio-leer dat een
lidstaat zelf de criteria voor aanknoping aan haar recht kan bepalen. De
oprichting van de SE wordt, behoudens de bepalingen van de verordening,
beheerst door het NV-recht van de lidstaten. De SE heeft een AvA die beslist
over aangelegenheden van structurele aard. Voor wat betreft de leiding moet
iedere lidstaat de keuze bieden tussen het dualistisch en
het monistisch systeem.
Medezeggenschap: De richtlijn volgt de opzet van richtlijn 94/95/EG inzake de
Europese Ondernemingsraad. Inhoudelijk komt de richtlijn erop neer dat de
ondernemingsleiding en een bijzondere onderhandelingsgroep van werknemers
moeten onderhandelen over een overeenkomst die het op de SE toepasselijke
medezeggenschapsregime vastlegt. De onderhandelingen moeten betrekking
hebben op informatieverschaffing aan werknemers, raadpleging van
werknemers en ‘medezeggenschap’ (richtlijn: het recht van werknemers om
1
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 7
leden van het toezichthoudend orgaan of het bestuursorgaan (bij one-tier) te
benoemen of voor die benoeming aanbevelingen te doen of daartegen bezwaar
te maken). De onderhandelingspartners zijn vrij in hun keuze van elementen en
kunnen ook overeenkomen bepaalde elementen niet op de SE toe te passen. De
richtlijn draagt duidelijk de littekens van een moeizaam compromis: een helder
en uniform Europees model voor medezeggenschap biedt de richtlijn niet.
De bevoegdheden van de OR onder de Nederlandse structuurregeling zijn
uitdrukkelijk buiten toepassing verklaard, art. 1:6 lid 2 Wet rol werknemers
SE. De uitvoering zal op onderdelen per lidstaat verschillen. Dit moet worden
bezien in samenhang met de nadere regeling die elke lidstaat zal moeten treffen
voor het leidinggevend en toezichthoudend orgaan in het dualistische stelsel en
het bestuursorgaan in het monistische stelsel. Ook op dit punt mogen
verschillen tussen de regelingen in de lidstaten worden verwacht. Vooral
hierdoor kennen de lidstaten van de EU ieder een eigen SE-rechtsvorm.
Grensoverschrijdende fusie (Asser-serie; Kroeze) (458-467)
458 Grensoverschrijdende fusie
Art. 2:333b-2:333l BW bevatten bijzondere bepalingen voor fusie van een NV,
BV, SE of SCE (met zetel in Nederland) met een kapitaalvennootschap of
coöperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of
de EER (art. 2:333b BW).
459 Reikwijdte van de regeling van grensoverschrijdende fusie.
Kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU/EER:
art. 2:333b BW. Volgens art. 2 lid 1 Richtlijn 2005/56/EG wordt onder
kapitaalvennootschap ook begrepen een vennootschap die rechtspersoonlijkheid
bezit, een afgescheiden vermogen heeft en die zich, overeenkomstig de op haar
van toepassing zijnde nationale wetgeving, moet houden aan de waarborgen
zoals bedoeld in de eerste EEG-richtlijn. Denkbaar is dat lidstaten de reikwijdte
van de richtlijn vrijwillig hebben uitgebreid naar andere vennootschappen. Voor
Nederland geldt derhalve dat een grensoverschrijdende fusie van een
vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting niet
(rechtstreeks) valt onder afdeling 3A van boek 2 BW. In dat geval kan het
raadzaam zijn de voorschriften zo veel mogelijk analoog toe te passen. De
hiervoor genoemde richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid de richtlijn niet toe
te passen op grensoverschrijdende fusies waarbij een coöperatieve
vennootschap betrokken is, zelfs als zij valt onder de definitie van
kapitaalvennootschap. Nederland heeft hier geen gebruik van gemaakt.
460 Sevic-arrest van het Hof van Justitie EG.
Uit het Sevic-arrest volgt dat grensoverschrijdende fusie een bijzondere wijze
van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormt en dat een weigering tot
inschrijving van de rechtshandeling van grensoverschrijdende fusie in strijd kan
zijn met art. 49 en 54 VWEU. Aan dit arrest komt na implementatie van de
richtlijn betekenis toe voor fusies die niet onder deze richtlijn vallen.
Sevic-arrest: Duitse registerrechter weigert de fusie tussen een Luxemburgse
verdwijnende vennootschap en een Duitse verkrijgende vennootschap in het
handelsregister in te schrijven met als argument dat de
Duitse Umwandlungsgesetz slechts van toepassing is op binnenlandse
structuurwijzigingen. HvJ EG: dergelijk verschil in behandeling
(interne/grensoverschrijdende fusie) vormt beperking van het recht op vrije
vestiging van art. 49 en 54 VWEU. De reikwijdte van dit arrest was niet
2
,Fusies, reorganisaties en insolventie
College 7
meteen duidelijk. Cartesio-arrest: HvJ EG heeft overwogen dat de zaak waarin
het Sevic-arrest is gewezen de erkenning in de lidstaat van oprichting van een
vennootschap betrof, van een vestigingshandeling door een
grensoverschrijdende fusie door deze vennootschap in een andere lidstaat.
461 Grensoverschrijdende fusievarianten
Art. 2:333c BW bepaalt welke grensoverschrijdende fusies naar Nederlands
recht mogelijk zijn. Hoofdregel: fusie is mogelijk tussen rechtspersonen met
dezelfde rechtsvorm (art. 2:310 BW).
Art. 2:333c lid 1 BW: NV/BV kan fuseren met een kapitaalvennootschap die is
opgericht naar het recht van een andere lidstaat en kan verkrijgende
vennootschap zijn bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn
opgericht naar het recht van een andere lidstaat. De procedurele vrijstellingen
van art. 2:326-328 BW gelden ingevolge art. 2:333 lid 1 en 2 BW ook voor
grensoverschrijdende moederdochterfusies en voor de grensoverschrijdende
zusterfusies waarbij geen aandelen worden toegekend. Bij een
grensoverschrijdende moeder-dochterfusie bestaat een vereenvoudigde
procedure die voor alle lidstaten hetzelfde is, doordat de procedure is gebaseerd
op de richtlijn. Bij zusterfusies is de vereenvoudigde procedure niet gebaseerd
op een richtlijn waardoor vennootschappen uit andere lidstaten niet zonder
meer een vereenvoudigde procedure kan worden gevolgd.
Art. 2:333c lid 3 BW maakt een grensoverschrijdende driehoeksfusie mogelijk.
Een NV/BV kan met toepassing van art. 2:333a BW fuseren met een
kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de
EER, mits de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij
vennootschappen met statutaire zetel in Nederland zijn. Het recht van de
verdwijnende buitenlandse vennootschap moet de driehoeksfusie toestaan. Ten
slotte ziet art. 2:333c lid 4 BW op de grensoverschrijdende fusie van een NV
die beleggingsinstelling is als bedoeld in art. 2:333b BW. Zij kan fuseren met
een NV opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU waarvan het
doel is de collectieve belegging vanuit het publiek aangetrokken kapitaal met
toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van
deelneming ten laste van de activa van de vennootschap op verzoek van de
houders direct/indirect worden ingekocht/terugbetaald.
462 Voorbereidende fase grensoverschrijdende fusie
Net zoals bij een nationale fusie bestaat een grensoverschrijdende fusie uit drie
fasen: voorbereidende fase, besluitvormende fase en uitvoerende fase. Bij de
fusieprocedure gelden de algemene bepalingen voor fusies (art. 2:309-2:323
BW), de aanvullende bepalingen voor de NV en BV (art. 2:324-2:333a BW) en
de aanvullende bepalingen voor grensoverschrijdende fusies (art. 2:333b-
2:333l BW).
Van belang in de voorbereidende fase: het voorstel tot fusie, de toelichting op
het voorstel, de openbaarmaking en neerlegging ten kantore van het
handelsregister, de accountantsverklaringen, het accountantsonderzoek en het
accountantsverslag. Naast de gegevens die gelden bij een nationale fusie (art.
2:312 en 2:326 BW vermeldt het voorstel tot fusie de gegevens genoemd in
art. 2:333d BW. Er gelden bij grensoverschrijdende fusie in Nederland geen
aanvullende inhoudelijke voorschriften voor de toelichting van de besturen op
het voorstel van fusie (art. 2:313 en 2:327 BW).
3
, Fusies, reorganisaties en insolventie
College 7
Evenals bij een nationale fusie legt elke te fuseren vennootschap het voorstel tot
fusie neer ten kantore van het handelsregister of maakt zij dit langs
elektronische weg bij het handelsregister openbaar, art. 2:314 lid 1 BW.
Anders dan bij een nationale fusie, moet een aantal gegevens in
de Staatscourant worden aangekondigd, art. 2:333d BW. Ingevolge art.
2:328 BW moet een accountant het voorstel tot fusie onderzoeken.
463 Verzetrecht voor schuldeisers bij grensoverschrijdende fusie
Aan schuldeisers van de Nederlandse fuserende vennootschap komen geen
aanvullende rechten toe bij grensoverschrijdende fusie. Voor nationale fusies
geeft art. 2:316 BW aan de schuldeisers een verzetrecht. Dit geldt ook voor
grensoverschrijdende fusies en dan komt het toe aan de schuldeisers van de
Nederlandse verkrijgende of verdwijnende vennootschap.
464 Besluitvormende fase bij grensoverschrijdende fusie
Na de voorbereidende fase van de fusieprocedure volgt de besluitvormende
fase. Voor het besluit tot fusie van een Nederlandse fuserende vennootschap
gelden de regels die van toepassing zijn bij een nationale fusie in Nederland.
Zie art. 2:317 en 2:331 BW. In art. 4 lid 1 sub b Richtlijn 2005/56/EG is als
uitgangspunt neergelegd dat een vennootschap die aan een
grensoverschrijdende fusie deelneemt, moet voldoen aan de bepalingen en
formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving.
465 Uitvoerende fase bij grensoverschrijdende fusie
De uitvoerende fase is bij nationale fusie de vastlegging van de fusie in een
notariële akte (art. 2:318 BW). Voor grensoverschrijdende fusies geeft art.
2:333i BW een deels eigen regeling, rekening houdend met het
grensoverschrijdende karakter van de rechtshandeling. Nu Nederland alleen
rechtsmacht heeft over de Nederlandse vennootschap, maakt art. 2:333i BW
een onderscheid tussen een fusie waarbij de Nederlandse vennootschap
verdwijnt (outbound) en een fusie waarbij de Nederlandse vennootschap als
verkrijgende vennootschap optreedt (inbound).
Oprichting SE door fusie (Asser-serie; Rensen) (407-415)
407 Wijzen van fusie
Een SE kan op twee manieren door een fusie ontstaan:
I. Door overneming van de verdwijnende vennootschap(pen) door een
verkrijgende vennootschap die bij de fusie een SE wordt;
II. Door het opgaan van de verdwijnende vennootschap(pen) in één bij de
fusie op te richten SE (art. 2 jo. Art. 17 SE-verordening). Een
vereenvoudigde fusieprocedure geldt voor een moeder-dochterfusie
(art. 31 lid 1 SE-verordening).
Deze fusiemogelijkheid staat uitsluitend open voor nv’s die zijn opgericht naar
het recht van een lidstaat en ook hun statutaire zetel en hoofdbestuur in de EU
hebben. De SE-fusie heeft een communautaire dimensie: er moet een
grensoverschrijdend element zijn. De fusieregeling is verder uitgewerkt in art.
17 e.v. SE-verordening. Rensen acht een zusterfusie waarbij een SE ontstaan
niet mogelijk nu er geen regeling is in de SE-verordening en omdat niet is
voorzien in een zusterfusie in Richtlijn 2017/1132. Het is mogelijk dat de te
vormen SE haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft dan de
vennootschappen die partij zijn bij fusie. Bij een fusie door overneming kan
aldus de statutaire zetel van de verkrijgende vennootschap worden verplaatst.
408 Toepasselijk recht
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller annehoogendoorn. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.28. You're not tied to anything after your purchase.
