1.1 Centrale vragen van bestuursrecht
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. Deze definitie geeft in een
notendop weer waar het bestuursrecht in essentie over gaat, namelijk:
Het instrumentarium van het overheidsbestuur, waarmee het bestuurt;
De normen voor het overheidsbestuur, die bij het besturen in acht moeten worden
genomen;
De (rechtsbeschermings)mogelijkheden voor betrokkenen om zich tegen het
overheidsbestuur te verzetten.
Kenmerkend voor bestuursrecht zijn dus instrument en waarborg. Overheidsbestuur heeft ook
betrekking op de samenleving. Het bestuursrecht gaat over de actieve bemoeienis van de overheid
met de samenleving. Hoe adequaat de vorenstaande definities ook zijn, ze laten tal van vragen
onbeantwoord, zoals:
1. Waarom is overheidsbestuur nodig?
2. Aangenomen dat overheidsbestuur noodzakelijk is en in een behoefte voorziet, waarom zijn
er dan aparte regels van bestuursrecht in het leven geroepen, en is niet volstaan met regels
van bestuursrecht en strafrecht?
3. Op welke terreinen treedt de overheid op, en hoe?
4. Hoe heeft de bestuursrechtelijke betrekking tussen bestuur en burger gestalte gekregen?
5. Hoe wordt de kwaliteit van het overheidsbestuur gewaarborgd?
1.1.1 Waarom is overheidsbestuur nodig?
In veel wetten worden taken die vanuit een oogpunt van het algemeen belang als essentieel worden
gezien, en voor de behartiging waarvan een zeker gezag is vereist, toegekend aan organen van de
rijksoverheid of van provinciale of gemeentelijke overheden.
Hieruit kan worden afgeleid dat het bestaan van een overheid en van overheidsbestuur tot op zekere
hoogte noodzakelijk is. Dat het overheidsbestuur niet alleen als iets noodzakelijks (of zelfs als
noodzakelijk kwaad) wordt ervaren, blijkt uit het feit dat burgers voortdurend een beroep doen op
allerlei overheidsinstanties.
Er wordt van de overheid een (actieve) bemoeienis verwacht. Er zijn dus niet alleen negatieve
argumenten om het bestaan van de overheid en van overheidsbestuur te rechtvaardigen. Dat neemt
echter niet weg dat het optreden van overheidsinstanties lang niet altijd of op alle terreinen
vanzelfsprekend is (geweest). Denk hierbij aan de nachtwakerstaat van de eerste helft van de 19e
eeuw: de rol van de overheid was grotendeels beperkt tot het terrein van de openbare orde, de
defensie en de buitenlandse betrekkingen. Er was sprake van een minimale overheid.
1.1.2 Waarom zijn er aparte regels van bestuursrecht?
Uit art. 2:5 BW blijkt dat rechtspersonen dezelfde privaatrechtelijke bevoegdheden hebben als
natuurlijke personen. Aangezien de belangrijkste openbare lichamen, zoals de Staat, de provincies,
de gemeenten en de waterschappen, ingevolge art. 2:1 lid 1 BW rechtspersoonlijkheid bezitten,
beschikken deze lichamen over de normale privaatrechtelijke bevoegdheden en rechten. Ook
strafrechtelijke bepalingen kunnen – gelet op art. 91 Sr – van toepassing worden verklaard op
overtreding van bestuursrechtelijke voorschriften.
Wat betreft de privaatrechtelijke bepalingen heeft die beperkte toepasbaarheid vooral te maken met
het feit dat overheidsorganen vaak eenzijdig vaststellen wat rechtens is (en in het kader daarvan de
rechtspositie van burgers eenzijdig vaststellen). In de praktijk wordt dit eenzijdig vaststellen vaak als
‘verticaal’ overheidsbestuur aangeduid. De eenzijdigheid van een groot deel van het
overheidshandelen hangt weer samen met het uitgangspunt dat overheidsorganen geen eigen
1
,belangen hebben, maar uitsluitend handelen in het algemeen belang (dat veelal de grootste gemene
deler van verschillende deelbelangen is). Verder is een verschil ten opzichte van het privaatrecht dat
in het bestuursrecht naast de feiten en het recht veelal nog een derde element een bijzondere rol
speelt, namelijk dat bestuursorganen bij de uitoefening van hun taken dit algemeen belang tegen
andere belangen afwegen.
Gelet op deze kenmerken zijn veel privaatrechtelijke regels in zoverre ongeschikt dat ze uitgaan van
in beginsel gelijkwaardige partijen die over en weer vrij zijn hun eigen belangen te behartigen.
Ook strafrechtelijke regels lenen zich slechts in beperkte mate voor toepassing in bestuursrechtelijke
verhoudingen. Dit heeft te maken met het feit dat in het strafrecht andere doelen worden
nagestreefd dan in het bestuursrecht. Waar het strafrecht met name gericht is op bestraffing van de
dader (eventueel gecombineerd met speciale of generale preventie), is het bestuursrecht veel meer
gericht op het bereiken of herstellen van de legale situatie.
Strafrechtelijke normen zijn doorgaans onvoorwaardelijk geformuleerd in de vorm van absolute
geboden of verboden. Bestuursrechtelijke normen zijn daarentegen – voor zover ze een verbod
inhouden – vaak voorwaardelijk geformuleerd: iets is verboden tenzij vergunning of ontheffing
wordt verleend.
1.1.3 Op welke terreinen treedt de overheid op, en hoe?
Vroeger toen de overheid optrad, was dat met name ter handhaving van dwingende normen (vooral
geboden en verboden). Voorop stond wat men de ordende functie van de overheid zouden kunnen
noemen.
Bij de zorg voor de bestaanszekerheid komt de presterende functie van de overheid naar voren.
Door de economische crisis van de eerste helft van de vorige eeuw kwam er geleidelijk de sturende
functie van de overheid naar voren. Deze sturende functie komt niet alleen tot uitdrukking in
dwingende voorschriften (verboden of geboden), maar ook in selectievere, meer gerichte
instrumenten, zoals voorschriften die aan vergunningen worden verboden en subsidiëring (waaraan
doorgaans ook voorschriften zijn verbonden).
In de tweede helft van de vorige eeuw kwam ten slotte nog de arbitrerende functie van de overheid
tot ontwikkeling. Deze arbitrerende functie, die met name in het omgevingsrecht (milieu en
ruimtelijke ordening) naar voren komt, hangt nauw samen met het gegeven dat de groei van de
bevolking en de welvaart grenzen stelt aan het gebruik van grondstoffen, energie en ruimte (die
immers niet onbeperkt voorradig zijn).
Hoewel de vier hiervoor genoemde ordende, presterende, sturende en arbitrerende functies in de
loop van de negentiende en twintigste eeuw zijn ontstaan, zijn ze nog steeds alle van belang.
1.1.4 Hoe heeft de bestuursrechtelijke betrekking tussen bestuur en burgers gestalte gekregen?
De rechtspositie van burgers is in veel gevallen eenzijdig door de overheid vastgesteld met het oog
op de behartiging van het algemeen belang. Deze karakteristieke eigenschap van het bestuursrecht
brengt mee dat burgers tegen hun wil geconfronteerd kunnen worden met overheidshandelen.
Vanuit het perspectief van de rechtsstaat, zoals die in de achttiende eeuw en negentiende eeuw tot
ontwikkeling is gekomen, moet aan het overheidshandelen – voor zover dit gepaard gaat met
inbreuken op de natuurlijke vrijheid of dit tot een beperking van het eigendomsrecht leidt – een wet
ten grondslag liggen.
Het legaliteitsbeginsel dat in deze eis ligt besloten, wordt enerzijds beargumenteerd vanuit het
rechtszekerheidsbeginsel en anderzijds vanuit het primaat van de wetgever. De rechtszekerheid eist
dat vooraf duidelijk is waartoe overheidsorganen bevoegd zijn en hoe ver die bevoegdheden reiken.
Het primaat van de wetgever hangt nauw samen met het feit dat de volksvertegenwoordiging deel
2
,uitmaakt van de wetgevende macht, zodat formeel kan worden volgehouden dat een machtiging van
de wetgever impliceert dat de meerderheid van de burgers hiermee instemt.
In veel moderne bestuursrechtelijke wetten is echter in veel mindere mate voldaan aan het meer
materiële aspect dat vooraf moet zijn aangegeven hoe ver de bevoegdheid zich uitstrekt. Dit heeft
met name te maken met het feit dat de wetgever steeds minder in staat is om te voorzien wat het
bestuur allemaal moet doen en hoe het moet handelen, of wat de consequenties van een bepaald
bestuurlijk handelen zijn.
Terugtred van de wetgever: de wetgever formuleert niet zelf de rechtsnormen waaraan de burger
zich heeft te houden, maar laat die normstelling steeds vaker aan bestuursorganen over. In die
‘terugtred’ kan men twee aspecten onderscheiden.
Enerzijds wordt in de wet in formele zin het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften
overgelaten aan bestuursorganen van de centrale overheid (delegatie), dan wel aan wetgevende
bestuursorganen van de lagere overheid.
Anderzijds komt het voor dat noch in de formele wet, noch in (lagere) bestuurswetgeving het gedrag
van de burgers wordt genormeerd, maar dat die normering wordt overgelaten aan een
bestuursorgaan door middel van uitoefening van beschikkings- of andere bestuursrechtelijke
bevoegdheden.
Deze terugtred van de wetgever bij de inhoudelijke normering van het bestuursoptreden heeft ertoe
geleid dat bestuursorganen in veel gevallen min of meer zelfstandig bepalen wat rechtens is. Er is
sprake van gelede normschending.
Voor zover bestuursorganen beschikken over bevoegdheden die een zekere beleidsvrijheid of
beoordelingsvrijheid kunnen (doorgaans discretionaire bevoegdheden genoemd) kan de rechter wel
toetsen of een bestuursorgaan binnen de grenzen van zijn bevoegdheden is gebleven. De rechter
moet echter de beleids- of beoordelingsvrijheid tot op zekere hoogte respecteren. De rechter zal zich
daarom bij het beoordelen van – een binnen de bevoedheidsgrenzen blijvende – uitoefening van
discretionaire bevoegdheden door het bestuur tot een terughoudende toetsing moeten beperken,
althans voor zover gaat om de inhoudelijke keuzes die door het bestuur in het kader van de beleids-
of beoordelingsvrijheid zijn gemaakt.
Er is echter geen nooit sprake van een rechtsvrije ruimte. In de jurisprudentie is aangenomen dat het
bestaan van discretionaire bevoegdheden er niet aan in de weg staat dat het bestuur zich aan
algemene rechtsbeginselen moet houden.
De rechter heeft allerlei algemene beginselen van behoorlijk bestuur geformuleerd waaraan het
bestuurlijk handelen in ieder geval kan worden getoetst.
Voor zover de algemene beginselen van behoorlijk bestuur het doen en laten van bestuursorganen
normeren en tevens dienst doen als gronden waaraan rechters de beslissingen van bestuursorganen
kunnen toetsen, wordt de betrekking tussen bestuur en burger ook door deze beginselen bepaald. In
de Algemene wet bestuursrecht zijn verschillende van deze in de jurisprudentie tot ontwikkeling
gekomen beginselen inmiddels gecodificeerd.
Bovendien zijn bestuursorganen die over discretionaire bevoegdheden beschikken, er vaak toe
overgegaan voor de uitoefening van deze bevoegdheden zelf regels vast te stellen. Met deze regels,
waarin ze aangeven welk beleid ze ten aanzien van de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid
willen voeren en die daarom beleidsregels worden genoemd, leggen bestuursorganen zich in zekere
zin vast.
3
, 1.1.5 Hoe wordt de kwaliteit van het overheidsbestuur gewaarborgd?
Er moet worden bedacht dat we naast een overheid op rijksniveau ook op provinciaal en
gemeentelijk niveau overheden kennen en dat op al die niveaus bestuursorganen werkzaam zijn. De
vraag is dan hoe verzekerd kan worden dat het bestuur op al die niveaus van voldoende kwaliteit is
en dat die kwaliteit gewaarborgd blijft.
Bij de vraag naar de kwaliteit kunnen zich zowel bij kleine als bij grote bestuursorganisaties
problemen voordoen. De kwaliteit van het overheidsbestuur loopt dus in verschillende opzichten
gevaar. Hoe kan dit gevaar worden bezworen?
1. Een eerste middel ter verhoging en waarborging van de kwaliteit van het bestuur is gelegen
in de kwaliteit van de wetgeving. Naarmate bestuursrechtelijke wetten duidelijkere en meer
werkbare inhoudelijke criteria voor de uitoefening van bestuursbevoegdheden bevatten, zal
de kwaliteit van het bestuur toenemen. Het gevaar van het ontbreken van specifieke
deskundigheid zal zich dan minder snel manifesteren. In de wetten kunnen ook duidelijke
formele criteria zijn neergelegd over bevoegdheidsverdeling, procedures, enzovoort.
2. Een tweede middel ter waarborging van de kwaliteit van het bestuur is gelegen in de
politieke controle door vertegenwoordigende organen. Als een vertegenwoordigend orgaan,
zoals de gemeenteraad, het bestuurlijk doen en laten in grote lijnen controleert en alert is op
fouten in de ambtelijke organisatie, zal ook dat een kwaliteitsverhogend en -waarborgend
effect hebben.
3. Ook de controle door de rechter heeft een kwaliteitsverhogend en -waarborgend effect.
Daarbij moet wel worden bedacht dat de rechter alleen in actie kan komen aks er bij hem
beroep tegen een besluit is ingesteld, en dat hij zo’n besluit alleen op rechtmatigheid kan
toetsen – en dat alleen nog voor zover de burger het besluit tot voorwerp van geschil heeft
gemaakt (art. 8:69 lid 1 Awb). De rechter mag niet de doelmatigheid (of wenselijkheid) van
besluiten toetsen en zeker niet ‘op de stoel van de administratie gaan zitten’
Voorafgaand aan de procedure bij de rechter kan doorgaans bezwaar worden gemaakt.
4. Soms kunnen hogere bestuursorganen ook nog controle uitoefenen, en ook deze controle (of
enkele dreiging daarvan) kan een kwaliteitsimpuls inhouden. Dit wordt ‘bestuurlijk toezicht’
genoemd. Enerzijds bestaat er ‘repressief’ bestuurlijk toezicht, anderzijds bestaat er
‘preventief’ bestuurlijk toezicht.
1.2.4 Specialiteit, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid, stelselmatigheid en individuele rechtsbedeling
Het legaliteitsbeginsel zou weinig effect hebben als de – terugtredende – wetgever aan het bestuur
ter behartiging van het algemeen belang niet of nauwelijks begrensde bevoegdheden en rechten zou
toekennen. Daarom worden die bevoegdheden en rechten specifiek omschreven en worden zij
toegekend voor de realisering van de specifieke doeleinden: zij zijn doelgebonden. Daarbij speelt het
specialiteitsbeginsel als uitwerking van het legaliteitsbeginsel een rol.
Het uitgangspunt dat het bestuur slechts doelgebonden specifieke bevoegdheden mag uitoefenen
die hem bij wettelijk voorschrift zijn toegekend, ligt ten grondslag aan drie belangrijke bepalingen
aan de Awb, 1:2 lid 2, 3:3 en 3:4 lid 1.
In het verlegde van het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel is het rechtszekerheidsbeginsel
een fundamenteel rechtsbeginsel dat een betekenis is voor alle gebieden van het recht. In het
publiekrecht heeft dat beginsel een bijzondere betekenis, aangezien de rechtszekerheid die de
burger tegenover de overheid kan claimen, medebepalend is voor de begrenzing van de inbreuken
die van overheidswege op de vrijheid van de individuele burgers mogen worden gemaakt.
Terwijl in het privaatrecht het rechtszekerheidsbeginsel vooral verboden is met noties als die van
bescherming van door contractpartijen gewekt vertrouwen, vormt de eis van rechtszekerheid in het
publiekrecht een effectief ‘wapen’ tegen overheidswillekeur en een onmisbaar instrument ten
behoeve van de afbakening van de ‘overheidsvrije’ sfeer. In de Awb is het rechtszekerheidsbeginsel
niet gecodificeerd.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller nienkenieland. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $5.90. You're not tied to anything after your purchase.
