Class notes
Mededingingsrecht hoorcollegedictaat week
- Course
- Institution
Zeer uitgebreid hoorcollegedictaat mededingingsrecht van week 3. Vrijwel alles meegetypt en alle slides zijn verwerkt.
[Show more]
4 reviews
By: benjaminvanklompenburg • 1 year ago
By: kirstenjasper6 • 3 year ago
By: rolfwoltinge • 4 year ago
By: dannyvellinga • 4 year ago
Seller
Follow
kleinganseijm
Reviews received
Content preview
Mededingingsrecht hoorcollege 5 – 17 februari 2020Het woord ‘of’ waarbij je eigenlijk kunt bepalen met een contextanalyse aan welke kant van het woord
‘of’ je zit. De contextanalyse van een overeenkomst in zijn economische en juridische context. Dat is de
toets die je gebruikt om vast te stellen of je kunt aannemen dat iets schadelijk is of dat je dat echt moet
gaan onderzoeken. Dus kun je op basis van een aanname het kartelverbod van toepassing verklaren of
moet je dat doen aan de hand van een volledig onderzoek. Ik weet niet of jullie het mee hebben
gekregen, maar als jullie in China nu zien hoe de gevallen van Corona zijn bijgesteld omdat men
andere criteria heeft gehanteerd, dan denk ik meteen weer terug aan dat experiment dat we deden: hoe
kun je vaststellen of iemand Corona heeft? Temperatuur opnemen (sneller, maar niet zo nauwkeurig)
of bloedonderzoek doen (langzaam, kostbaar en heel nauwkeurig). De kans op een vals-positieve of
vals-negatieve uitkomst is 0.0% bij een bloedtest. Maar de kans dat je een vals-positieve of vals-
negatieve uitkomst hebt bij temperatuur is heel aanwezig. Dat is dezelfde afweging die hier ook inzit.
Wat is de kans die je accepteert dat er sprake is van een vals-positieve of vals-negatieve uitkomst? Daar
komt deze contextanalyse op neer. Kun je aannemen zonder daadwerkelijk onderzoek naar hoe die
mededinging daadwerkelijk functioneert in de markt, dat het slecht is: dan zit je in de strekkingssfeer.
Kun je dat niet aannemen, dan moet je een volledig gevolgenonderzoek doen. De hele kitchen sink
approach: alles moet je gaan bekijken om te redeneren wat nou het effect van iets is op de mededining.
De toetssteen, wanneer kan je dat nou aannemen, is r.o. 51 van Cartes Bancaires. Je mag
aannemen dat iets slecht is als de ervaring ons leert dat er een groot risico zal zijn op de negatieve
beïnvloeding van prijs, productie en dus inefficiëntie. Dat is in het bijzonder het geval als er sprake is
van schade voor consumenten. Dat lijkt te wijzen op een focus op, in SCP terminologie, de P. De
prestatie van de markt: de consumentenwelvaartseffecten. Als daar schade ontstaat, als daar een
zodanig groot risico op schade is, dan zegt het hof: dan mag je aannemen dat het slecht is, dan plaatsen
we het in de strekkingscategorie en is het gewoon een boete. Dat soort afspraken moet je gewoon
vergeten. Dus dat is een eerste selectiecriterium dat je kan hanteren. Kom je een afspraak tegen dan
kan je zeggen: leert de ervaring mij dat als ik deze afspraak in de economische en
juridische context analyseer, dat het eigenlijk altijd schadelijk is? Geen andere redenering,
als ik twintig economen vraag en die zeggen allemaal: ja duh, dit is schadelijk. We weten dat dit in
ieder geval het geval is als we horizontale prijskartels hebben. De klassieke kartels. Daar is eigenlijk
geen excuus voor te bedenken anders dan het willens en wetens verhogen van jouw prijs ten koste van
de consument, ten koste van de efficiëntie in de markt.
Dat is de klip en klaar casus. Dan moeten we gaan kijken naar de nuances. Die nuances zijn er nog niet
zo heel erg veel. Want Cartes Bancaires is nog niet een heel oud arrest en dat is eigenlijk het eerste
arrest waarin met zoveel woorden deze context werd gebruikt. Dus we weten nog maar een paar jaar
dat dit de toets is, dat je op deze manier art. 101 en het onderscheid tussen strekking en gevolg moet
begrijpen. Sindsdien heeft het hof die toets een paar keer toegepast en proberen we nu met zijn allen
als juristen te duiden wat er nou in die toets zit en wanneer de ervaring ons nou leert dat iets schadelijk
is.
Het woord ‘of’ – V
› Maar alle andere horizontale afspraken?
› Waar zit de MAR in Cartes Bancaires en waarom?
• Context-analyse: wat doet de MAR in het CB-systeem?
• MAR leidt tot prijsverhoging
• MAR schermt issuingmarkt af
• Maar niet in de ‘gevoelige mate’ die in BIDS speelde (r.o. 84, 85)
Dat horizontale prijsafspraken schadelijk zijn, daar hoeven we niet over te discussiëren. In Amerika
heb je nog onderscheid tussen the rule of reason (alles meenemen), soms is dat een structured rule of
reason (dan hoe je niet alles mee te nemen) of the kitchen sink rule of reason (dan moet je wel alles
meenemen). Dat is voor alle gevallen waarover je kunt discussiëren. Maar, zegt de Supreme Court: er
is een hele categorie afspraken waarvan iedereen accepteert dat ze schadelijk zijn. Die vallen onder de
per se rule: altijd, per se, verboden. Daar hebben we in Europa de strekkingscategorie voor. Wat zit er
dus in? Dat weten we niet precies.
Wat weten we van Europa? De subsidie die betaald moest worden door de toetredende ondernemingen
in dat Cartes Bancaires systeem, wat doet die? Kun je daarvan zeggen: zo’n subsidie die wordt
1
,doorberekend aan consumenten: BAM: prijsverhoging, dus een prijsafspraak, tussen alle banken dus
een horizontale prijsafspraak. Dus een boete. Dat was de aanpak van de Commissie. Het gerecht ging
daarin mee. Het hof zei: nee, dat is fout. En ik denk eerlijk gezegd dat het een 1-2’tje is geweest tussen
het gerecht en het hof, doordat het gerecht het ruim interpreteerde. Maar natuurlijk kun je dat begrip
niet ruim interpreteren, want het begrip strekkingsbeperking, dat weten we, gaat over een aanname
dat iets slecht is. En aannames zou je als jurist eigenlijk zo min mogelijk willen gebruiken, omdat het
een levensgroot risico meebrengt dat iets een vals-positief resultaat geeft. Dat je dus iets bestraft wat
helemaal niet strafbaar is. Dus kon het hof mooi uitleggen dat die subsidie die betaalt moest worden,
dat die subsidie eigenlijk helemaal niet per definitie slecht is. Ja, hij kan leiden tot een prijsverhoging
maar dat is een vrij besluit van de winkelier. De winkelier is niet verplicht om de subsidie die hij aan de
zijn bank moet betalen voor die andere banken, om die door te berekenen in zijn prijs. Dat is een
commercieel besluit. Dus hoe groot de prijsverhoging is kun je niet in abstracto zeggen. Wat moet je
dan doen? Gaan kijken hoe groot die prijsverhoging is en wat je krijgt in ruil voor die prijsverhoging.
Ik heb je uitgelegd dat de prijsverhoging noodzakelijk was om dat netwerkeffect te realiseren: om
ervoor te zorgen dat de banken zich niet als een dolle alleen op die issuing markt gingen storten, maar
dat de banken ook op de mergeant markt zouden blijven. Dat banken ook die minder lucratieve
contracten met de winkels blijven sluiten: want wat heb ik aan een creditcard die nergens geaccepteerd
wordt. Er moeten juist zoveel mogelijk winkels aangesloten blijven. Dus ja er is een prijsverhoging,
maar in ruil daarvoor krijg je wel dat mooie netwerk dat zo goed functioneert. En weer afwegen: je
kunt niet per definitie zeggen dat een bepaalde prijsverhoging altijd slecht is: boete. Nee, je moet
kijken naar de effecten op beide kanten van de markt, aldus het hof. Dus op zowel de
consumentenzijde als ook de bankenzijde. Ja, de consument krijgt een hogere prijs maar in ruil
daarvoor krijgt hij een breder netwerk: namelijk een grote groep winkels waar hij met zijn kaart kan
betalen. En aan de bankenzijde van de markt ontstaat die subsidie, maar in ruil daarvoor krijgen ze
ook weer dat mooie netwerkeffect: ze krijgen een goed functionerend netwerk met de zekerheid dat als
zij een betaalkaart uitgeven, dat de consument zal zeggen: fijn, want daar kan ik op veel plekken mee
betalen en daarvoor wil ik een maandelijkse bijdrage betalen en mijn privacy opgeven. Dus dat wat
betreft het prijseffect. Je kunt dus niet per definitie zeggen dat dit slecht is: de ervaring leert ons niet
dat dit slecht is. En dat is dan een aanwijzing om het uit die strekkingshoek te halen en het volledige
gevolgenonderzoek te doen.
Hoe zit het dan met de issuing markt (voor het uitgeven van betaalpassen)? Daar ontstaat dus de
verplichting voor zo’n issuing bank om een subsidie te geven aan een requiring bank. Als jij geld moet
afdragen voor elke nieuwe klant die jij binnenhaalt, dan wordt het allicht minder aantrekkelijk om toe
te treden tot die markt. Dus ja: hier zit een toetredingsbarrière. Maar hoe groot is die
toetredingsbarrière? Kunnen we zeggen dat deze toetredingsbarrière naar zijn aard slecht is voor de
concurrentie? Nee, helemaal niet. Dat kun je alleen doen als je weet dat die subsidie die ze moeten
aanvragen 80% van de winst is ofzo, dan heb je een toetredingsbarrière. Maar in dit geval weten we dat
helemaal niet. Ook hier weer: geen overduidelijke negatieve uitkomst, geen overduidelijke schade. Dus
zegt het hof: had je gewoon een negatieve gevolgenanalyse moeten doen. Commissie, doe je huiswerk
maar over. Probeer maar uit te zoeken dat deze afspraak daadwerkelijk merkbare gevolgen heeft voor
de mededinging. Toen zei de Commissie: laat maar zitten, want dat gaan we toch niet kunnen
aantonen, het is wel goed zo. De Commissie vond het ook al goed omdat er ondertussen een
Verordening is gekomen tot maximalisering van dit soort tarieven. Dus de EU-wetgever heeft het al
opgepakt en gereguleerd. Dat is eigenlijk wel een mooie les die je kan leren uit de hele Mastercard en
Cartes Bancaires saga.
Je hebt twee naast elkaar bestaande trajecten waarmee je marktproblemen kunt oplossen. Natuurlijk
kun je de mededingingsregels erop loslaten en soms zal dat werken en soms niet, niemand weet dat
precies. Maar naast het toepassen van mededingingsregels heb je natuurlijk ook de gouden ouwe
wetgeving waarmee je ook een marktprobleem kunt aanpakken. In dit geval zei de Europese
Commissie: het marktprobleem is dat bijdrages die de banken moeten afgedragen veel te hoog zijn.
Dat Mastercard/Cartes Bancaires systeem is inefficiënt. We accepteren dat er geld overgedragen moet
worden om dat netwerkeffect in stand te houden, maar dat hoeft niet 10% te zijn maar kan ook best 2%
of 3% zijn. En doordat de Commissie dat balletje aan het rollen heeft gebracht door middel van zo’n
101 zaak, kon de wetgever zeggen: inderdaad, hier zit een probleem. Wij komen nu met Europese
regelgeving die dat bedrag aftopt op een maximaal percentage. Probleem opgelost. En misschien
eigenlijk wel mooier opgelost. Want hoe zit het met bijvoorbeeld de democratische legitimiteit van dit
ingrijpen in de markt? Dat is weer een reflectiepunt. Je kunt ook reflecteren op dat mededingingsrecht
vanuit het perspectief van legitimiteit. Wie is de Europese Commissie om tegen mij te zeggen: die
bijdrage moet omlaag naar een lager percentage. Of wie is de Europese Commissie om tegen Google te
2
, zeggen: mooi product hebben jullie maar je moet het op een andere manier vormgeven: je mag niet
meer je eigen diensten voortrekken. Op grond waarvan kan dat? Je kunt zeggen: de Europese
wetgeving zegt: u zult geen misbruik maken van uw machtspositie. Maar hoe helder is die opdracht?
Hoeveel rechtszekerheid verschaft die opdracht? Hoeveel legitimiteit verschaft zo’n ruim
geformuleerde opdracht aan de entiteit die zo’n opdracht uitvoert. Moet je je eens voorstellen dat wij
onze hele Wegenverkeerswet vervangen door de wet: ‘Gij zult zich fatsoenlijk gedragen in het verkeer’.
Dan staat er een politieagent en die zegt: je hebt je niet goed gedragen dus hier een boete. Zouden we
zo’n overmachtige overmacht die met zo’n discretionaire bevoegdheid handhaaft acceptabel vinden?
Dat zou ik qua rechtsmacht een probleem vinden. Het mededingingsrecht is natuurlijk iets anders: een
besluit van 500 pagina’s met een boete. Dus de toepassing van die open norm wordt wel uitvoerig
beredeneerd en uitgelegd. Maar met alle uitleg erbij zitten we nog steeds met de mogelijke
onvoorspelbaarheid van het EU recht. De rechtszekerheid is ook een punt waarop je kunt reflecteren
op dit alles. Want stel dat je nou niet deze uitspraak zou hebben in Cartes Bancaires, en je weet niet
precies wat je mag doen als samenwerkende banken die zo’n betaalsysteem willen opzetten. Wat zou je
dan doen? Het is de kans dat je chilling effect krijgt (verkoelend effect). Dat iets dus niet gebeurt.
Dat de banken zeggen: we willen wel samenwerken, maar we zien ook dat we iets moeten gaan regelen
zodat er geen free riding gaat plaatsvinden zodat die issuing banken ook betalen aan dat systeem. En
zo’n geldelijke bijdrage tussen twee banken in dezelfde business: is dat niet een horizontale
prijsafspraak? O ja, laten we dan maar niet samenwerken en geen betalingssysteem zo laten
functioneren, want wie weet krijgen we dan een boete. Dat zou zonde zijn en slecht voor de
consumentenwelvaart.
Dus het probleem met het mededingingsrecht en met name met onzeker mededingingsrecht is dat het
ondernemingen ertoe zou kunnen aanzetten om risicomijdend te gaan en überhaupt niet meer te
innoveren of samenwerken, ook waar dat best goed zou kunnen zijn. Dat is een beetje de situatie
waarbij we met zijn allen zouden zeggen: oh er is een Coronavirus, ik geef maar geen college meer want
ik weet niet of de test die ik heb wel betrouwbaar is. Dus ik geef geen colleges meer of alleen
videocolleges, dat zou ten koste van jullie nut gaan. Jullie zouden daardoor minder
consumentenwelvaart hebben. Dan zou ik dus eigenlijk aan het overreageren zijn vanwege de kans dat
ik besmet zou raken. Dat wil je voorkomen. Dus je moet als mededingingsrecht met het risico van vals-
positieve en vals-negatieve uitkomsten en je moet zoveel mogelijk rechtszekerheid verschaffen. En dat
probeert het hof te doen met deze regel.
Het woord ‘of’ – VI
› Context analyse in Generics UK
• Pay-for-delay-overeenkomst tussen GK (originator) en een paar generics
• Strekkingsbeperking of niet, wat zijn de indicatoren?
› Wat is de context-analyse in Hoffmann –La Roche?
Maar we kunnen hier nog meer over zeggen, over andere afspraken: Generics UK. Pay-for-delay. Als
het leven werkelijk mooi zou zijn geweest en er was geen oorlog of klimaatverandering of andere
ellende, dan waren octrooien perfect. Dan zou een onderneming investeren in een mooie uitvinding,
dan zou je zeggen: dit is een super uitvinding en daar ga ik octrooi/patent op aanvragen. En wat je
daarmee doet is, dan publiceer je jouw uitvinding en je zegt: dit is van mij, niemand mag hier
aankomen. Maar als je iets beters kan maken: ga je gang. Want de uitvinding is openbaar. Maar je mag
het niet kopiëren want als je dat doet dan krijg je gedonder met mij. In de perfecte wereld worden al
die octrooien netjes geregistreerd en weet iedereen waar hij aan toe is en staan er in het octrooiregister
ook alleen echte vernieuwende innovaties. Helaas leven we niet een perfecte wereld en hebben we
farmaceuten die een groot deel van de begroting uitgeven aan octrooijuristen. Octrooijuristen die
zeggen: als je dit dingetje ook registreert heb je nog wat extra bescherming, ook al is het helemaal niet
zo innovatief.
Als we het even versimpelen dan heb je in Generics UK en in al die farmaceutische octrooizaken twee
soorten octrooien. Je hebt octrooien op het actieve bestanddeel (molecuul, een chemische verbinding)
en op het proces waarmee je dat molecuul maakt. Het inhoudelijk octrooi, het ingrediëntenoctrooi, dat
is klip en klaar. Er is helemaal uitgeschreven wat er precies in moet etc. Dat is perfect helder. Daarvan
kunnen we ook zeggen: dit is vernieuwend wat dit hebben we nog nooit eerder gezien. Dus dit is een
klip en klaar sterk octrooi. Dat procesoctrooi is: je bakt dit molecuul in elkaar op deze manier door dit
bij elkaar te gooien en dat moet je verwarmen tot een bepaalde temperatuur (50 a 60 graden). Op dat
proces kan ik een octrooi aanvragen en dan mag niemand dat proces namaken. Wat gebeurt er? Na een
jaar of wat is dat octrooi uitgewerkt (in dit geval op antidepressiva) en dan ontstaat er dus toetreding
3
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller kleinganseijm. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.21. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
53022 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now