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‘La décision du juge sera prise pour la vérité’: dicton très important dans ce cours. Qui produit la
vérité dans notre société en temps normal? La science. Ça démontre que dans notre société, il n’y a
qu’une vérité. Il y a deux vérités: une juridique et une scientifique. La science du droit, c’est d’un côté
l’endroit où se croise la pratique scientifique (produire du savoir, découvrir et progresser) et de
l’autre côté le travail juridique qui permet de prendre des décisions qui doivent être respecter par
tout le monde.
Objectif du cours: montrer qu’il y a une différence entre la science et le droit, l’activité qui combine
les deux et comprendre qu’il y a un avenir dans le droit scientifique (la science juridique).
Examen:
- Oral
- 10 minutes
- Qualité du français + la matière du cours
- Une question high level (général) et puis en parlant, on va dans les détails
Quelques questions de départ (au total il y en a 7 à 8) mais à partir de là on rentre dans une
conversation ou on explique les détails.
Comment étudier? Sensibilisation à la recherche scientifique. C’est quoi faire de la recherche?
Trouver des réponses aux problèmes dont on n’a pas de réponse. Quand on fait de la recherche, il
n’y a jamais un cours ou une théorie. Il faut créer son propre cours et comprendre de quelles façons
et comment on a fabriqué les réponses dans les cas. La recherche n’est pas réciter!
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,1. L’AFFAIRE DES SADOMASOCHISTES BELGES
L’AFFAIRE K.A ET A.D. c. BELGIQUE 2005
1. La chronologie et le contexte juridique
Ce n’est pas une affaire isolée mais une affaire avec de nombreuses ramifications. L’affaire K.A est la
dénomination qu’emploie la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) pour désigner le juge
Koen Aurousseau (K.A).
C’est une affaire en trois étapes. À côté de cette affaire il y a en a deux qu’ils sont très importants : au
niveau de la cours CEDH (Strasbourg; affaire Laskey) et la cours d’Appel de Gand. Les trois juges
prennent des décisions, et on va voir que leurs décisions se divisent en deux groupes (deux points de
vue).
L’affaire commence à la cour d’appel d’Anvers. Cour d’Appel, car Mr. K.A. est un juge (privilège de
juridiction (voorrecht van rechtsmacht): condamné en première et dernière instance). C’est une
affaire concernant des sadomasochistes. Cette affaire décolle à la Cour d’Anvers le 30 septembre
1997.
Ce qui remarquable, c’est que la Cour d’Appel de Gand rend la même semaine c.-à-d. le 23, un
jugement en matière de sadomasochisme. Ce qui veut dire que deux affaires concernant des
sadomasochistes, en une semaine, se retrouvent en Appel au Pénale c.-à-d. en conséquence d’une
procédure pénale. Depuis la naissance en 1867 du code pénal en Belgique, il n’y a jamais eu d’affaire
de sadomasochisme jusque- là . Ici, nous en avons deux et nous voyons que les juridictions ont prises
des décisions complètement opposées.
- À Anvers : coups et blessures
- À Gand : chacun fait de son corps ce qu’il veut
Suite à la décision de la cour d’Anvers, le juge K.A a été en appel et, la cour de Cassation a confirmé la
condamnation et sept ans plus tard, l’affaire se retrouve devant la Cour Européenne de Droits de
l’Homme.
La Cour Européenne va confirmer la condamnation de K.A et du jugement belge mais le
raisonnement juridique de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sera totalement différent de
celle du jugement belge. On pourrait même se dire que la Cour des Droits de l’Homme suit le même
genre de raisonnement de celle de Gand mais qu’elle trouve un autre problème dans la tête qui lui
fait confirmer la condamnation de K.A.
En conclusion, K.A va se retrouver condamner par les trois instances (Appel, Cassation et CEDH) sauf
que le raisonnement de la Cour Européenne est totalement opposé au deux autres. En février, la
Cour Européenne avait rendu un premier jugement dans une affaire de sadomasochisme, l’affaire
Laskey, Jaggard et Brown. Des SM anglais avaient été condamnés par le système juridique anglais et
confirmé par après par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Or, fait tout à fait remarquable,
le raisonnement de l’arrêt K.A. de 2005 est diamétralement opposé à l’arrêt Laskey de 1997.
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, C’est-à-dire que la même cour, confrontée à des faits similaires, rend en huit ans des jugements tout
à fait contradictoires au niveau du raisonnement. Donc, dans la jurisprudence se pose une nouvelle
question pour la Cour Européenne: des actes SM, peuvent-elles être pénalement réprimés? C’est
ainsi, que nous allons voir deux façons totalement différentes qui vont se confronter même si, pour
tous les protagonistes, à l’exception de Gand, une condamnation s’ensuit. À Gand, il n’y a pas de
punition mais pour les autres, on peut punir (mais pour d’autres raisons).
Le droit, ce n’est pas seulement des jugements mais aussi une doctrine, une doctrine juridique. La
doctrine a été intéressée par ces affaires, il s’agit pour elle d’une nouvelle matière et celle-ci va
s’intéresser au raisonnement proposé par les juges.
C’est ainsi que nous allons voir apparaître dès le début et, de plus en plus, des nouvelles plumes
s’intéresser à ces affaires.
L’enjeu de cette affaire est: des pratiques SM entraînant des blessures peuvent-elles être
condamnées de la même façon pour coups et blessures par rapport à une bagarre dans la rue entre
deux individus ? Ou pour aller plus loin, entre deux boxeurs sur un ring, où là il y a consentement (et
qui est donc permis)?
En général (korte synopsis van wat er zal volgen):
Olivier Cayla a très fortement critiqué les raisonnements suivis par la Cour Européenne des Droits de
l’Homme
Après les jugements de la Cour d’Appel de Gand, deux belges écrivent des commentaires, l’un Arnou,
et Vandenplas. Vandenplas détruit le raisonnement du jugement de la cour de Gand, et Arnou
critique le manque de précision juridique du juge, lui reprochant de ne pas avoir bien travaillé.
Quant à l’affaire d’Anvers, il y a eu deux commentaires après le jugement de la cour de cassation, l’un
de De Hert et Gurthwirth et l’autre de Alain De Nauw.
De Hert et Gurthwirth se demandaient ‘l’État, peut-il venir contrôler ce que les gens font dans leur
lit?’ et De Nauw analysait du point pénal, se demandant ‘comment aurait-on pu excuser les coups et
blessures que l’on avait constatés?’.
Après Strasbourg, de nouveaux commentaires sont apparus de De Hert et Gurthwirth car le CEDH leur
a donné raison : si c’est du sexe, c’est de la vie privée même si c’est pratiqué avec une certaine
dureté.
Il y a aussi un autre commentaire tout à fait à l’opposé où Murielle s’il est demandé où est-il écrit à la
Cour Européenne que le sadisme est un droit de l’homme? Le sadisme n’est pas un droit de l’homme.
Il y a eu une reaction de De Hert et Gurthwith: seksueel masochisme is een mensenrecht. Ici la
comparaison est faite entre le masochisme et le boxe. S’ils se frappent sans respecter les règles de
boxe, il n’y a plus de respect de consentement alors. Ils ne sont plus protégés qu’ils font de la boxe et
il s’agit donc de art. 398 Sw.
Tous ces éléments peuvent être considérés comme des sources de droit, la doctrine inspire les
juristes donc elle est une source indirecte et non-contraignante du droit. Tout cela va participer au
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