Class notes
Mededingingsrecht hoorcollegedictaat week
- Course
- Institution
Zeer uitgebreid hoorcollegedictaat mededingingsrecht (week 6). Vrijwel letterlijk meegetypt en alle slides zijn verwerkt.
[Show more]
4 reviews
By: benjaminvanklompenburg • 1 year ago
By: kirstenjasper6 • 3 year ago
By: rolfwoltinge • 4 year ago
By: dannyvellinga • 4 year ago
Seller
Follow
kleinganseijm
Reviews received
Content preview
Mededingingsrecht hoorcollege 11 – 9 maart 2020Overheid en mededinging
We gaan het hebben over de mededingingsregels die zijn gericht tot de lidstaten. Want lidstaten zijn
ook een gevaar voor de mededinging. Zij nemen allerlei besluiten. Vaak om allerlei algemeen belang
redenen (milieu, consumenten, werknemers beschermen etc.). Zodra een lidstaat zo’n soort besluit
neemt, dan kan de lidstaat best een toetredingsbarrière opwerpen. Dat soort toetredingsbarrières zijn
niet het grootste probleem. Als een lidstaat zegt: je moet een vergunning hebben voor bepaalde
activiteiten en daarvoor moet je aantonen dat je ook een fatsoenlijk bedrijf bent etc. Dat is een
toetredingsbarrière, dat zou de markt misschien meer of minder oligopolistisch maken. Dat maakt niet
zo heel veel uit: dat is niet het grote probleem waar het mededingingsrecht zich mee bezig houdt. Dat
soort regeltjes kunnen wel voorwerp zijn van de fundamentele vrijheden maar het mededingingsrecht
houdt zich eigenlijk bezig met de andere optredens van lidstaten waarbij lidstaten rechtstreeks
ingrijpen in het mededingingsrecht.
Overheid en mededinging
• “Waterdicht” systeem van mededingingsrecht
– Regels t.a.v. ondernemingen
– Regels t.a.v. overheid
• Nuttig effect regel à overheid mag niet het nuttig effect aan de mededingingsregels voor
ondernemingen ontnemen
• Art. 106 VWEU à Lex specialis voor het geval waarin de overheid bijzondere rechten verleent
We kunnen dit op een paar manieren bestuderen. Je kunt het bekijken vanuit de economische
onderliggende problematiek: de overheid die iets doet met of de marktstructuur of het gedrag of de
markt of iets wat leidt tot het aanpassen van de prestaties van de ondernemingen. Dat is wat
ingewikkeld, dus ik wil dit gaan benaderen als jurist. Juristen benaderen dit vanuit de gedachte dat het
Europese recht een waterdicht systeem van mededingingsregels wil hebben. Dat past in die
functionele benadering die hoort bij het Europees recht en daarmee ook bij het mededingingsrecht.
Elk mededingingsprobleem moet in principe gereguleerd kunnen worden door een mededingingsregel.
Of dat nou een mededingingsprobleem is die wordt veroorzaakt door één onderneming
(machtspositie), meerdere ondernemingen (kartel, oligopolie, concentratie), dat maakt niet uit: er
moet Europees mededingingsrecht op van toepassing zijn. Want het zijn problemen voor de
mededinging die bestreken worden door een instrument van mededingingsrecht. Als je kijkt naar
overheden en hun invloed op de mededinging moet je daar hetzelfde waterdichte systeem hebben. Dus
je hebt elkaar aanvullende regels: een gericht op ondernemingen die invloed hebben op de
mededinging en een gericht op de lidstaten/overheden als een actor die invloed hebben op de
mededinging. Vandaag gaan we het hebben over:
- De nuttig effect regel. Dat is het idee dat een lidstaat niet het nuttig effect mag ontnemen
aan dat kartelverbod. Het is iets breder geformuleerd: in de theorie zou het art. 102 VWEU zijn
maar in de praktijk is het eigenlijk altijd art. 101 VWEU.
- Art. 106 VWEU. Dat is een lex specialis. Een lidstaat mag ook niet het nuttig effect ontnemen
aan de Europese mededingingsregels. Niet in het algemeen, maar door het specifieke optreden
van het geven van een uitsluitend of een bijzonder recht.
Dat laatste is voor ons juristen goed nieuws. De ellende is dat het vaak moeilijk te herkennen is
wanneer nou welk instrument van toepassing is. De meeste mensen weten een concentratie nog wel te
onderscheiden van elk ander gedrag, want de fusie en overname zijn juridisch herkenbare fenomenen.
Maar om nou precies het onderscheid aan te geven tussen gedrag dat valt onder art. 101 en gedrag dat
valt onder art. 102, dat is in bijvoorbeeld die oligopolistische marktsituaties best moeilijk aan te geven.
Voordeel aan art. 106 VWEU is dat het heel duidelijk aangeeft welke juridische vorm van optreden
bepalend is voor zijn toepasselijkheid. Want bij art. 106 moet je altijd zo’n bijzonder of uitsluitend
recht hebben: een wettelijk monopolie. Een publiekrechtelijk optreden van een lidstaat dat erop
neerkomt dat vanaf nu één onderneming een bepaalde activiteit mag verrichten. Dat herkennen we als
juristen prima. Als de overheid (wettelijk) monopolies gaat uitdelen, want dat is waar het op neerkomt
als je een exclusief recht krijgt voor bepaald gedrag, kunnen we allemaal op onze klompen aanvullen
wat er mis zal kunnen gaan (mededingingsprobleem).
1
,Nuttig effect regel – I
• Ook wel “nieuwe norm” genoemd
• Art. 10 juncto 81 (en/of 82) EG
• Thans Art. 4(3) VEU juncto 101 VWEU
• Rol van ex. Art. 3(1)(g) EG?
• CNSD ro. 52 e.v.
• Art. 101 (en 102) VWEU zien slechts op gedrag van ondernemingen
• Via art. 4(3) VWEU(Unietrouw) plicht voor de lidstaten
Die nuttig effect doctrine is iets ingewikkelder dan art. 106 VWEU en daar gaan we mee beginnen. Het
wordt ook wel de nieuwe norm genoemd omdat het ooit is bedacht door het hof ergens in de jaren
’70. Toen zei het hof: we gaan het beginsel van Unietrouw lezen in samenhang met de
mededingingsregels die zijn gericht tot ondernemingen. Art. 10 jo. 81 EG (oude nummering). Het
beginsel van Unietrouw kennen we nog steeds: art. 4(3) VEU jo. art. 101 VWEU. Het wordt de nieuwe
norm genoemd maar dat vind ik een hele vreemde term en daarom gebruik ik die term ook niet. Want
het is helemaal geen nieuwe norm. De gemeenschapstrouw (Unietrouw) en het kartelverbod stonden
al sinds 1958 in het EEG-Verdrag. Iedereen wist dat lidstaten niet het nuttig effect mogen ontnemen
aan het hele Europese mededingingsrecht. Dus ook art. 101 VWEU. Dus zo nieuw is het helemaal niet.
Ik hanteer liever de naam nuttig effect regel. Want daar komt het op neer: de lidstaat mag niet het
nuttig effect ontnemen aan art. 101 VWEU.
Hier gebruikten ze ooit nog art. 3 lid 1 sub g EG bij. Die bepaling is geschrapt met het Verdrag van
Lissabon. Dit artikel was een bepaling die eigenlijk de beleidsterreinen van de EG beschreef. Daar
stond: de Europese Gemeenschap kent een beleid dat de onverstoorde mededinging in de
gemeenschappelijke markt verzekert. Die algemene beleidsdoelstelling van de EG, daarvan zei Nicolas
Sarkozy: die moet eruit. Want dat leidt alleen maar tot het opheffen van onze mooie Franse
staatsbedrijven en dat dwingt ons tot liberalisatie van onze markt. Dat willen we niet. Dat schrappen is
hem gelukt, maar lidstaten zeiden: dan fietsen we het via de achterdeur (Protocol nr. 7) weer in. Dus
dezelfde regel staat nu niet meer in het VWEU maar achterin het Verdrag bij het Protocol. Dat Protocol
heeft dezelfde juridische waarde dus het komt op hetzelfde neer. Maar minder prominent.
Het grote probleem bij deze tot de lidstaat gerichte mededingingsregels is dat het regels zijn die door
de EU maar ook door ondernemingen gebruikt kunnen worden om mededingingsbeperkende regels
buiten spel te kunnen zetten. Net zoals het vrije verkeer van goederen gebruikt kan worden om regels
aan de kaak te stellen. Dat is veel politici tegen het zere been. Ik vind het met de dag moeilijker worden
om politici te geloven als werkelijke hoeders van het algemene belang. Ik moet wel opletten, want ik
tref hier als we deze zaken bestuderen alleen maar zaken waarbij de regel al onzinnig was en waarbij
het dus makkelijk is om te zeggen dat een lidstaat het anders had moeten aanpakken. Dus het is heel
verleidelijk om op basis van dit te denken dat politici niet deugen, zo moet je niet denken. Maar het
zijn wel zaken die laten zien hoe de overheid hier een scheve schaats kan rijden. En hoe een overheid
dat kan vermijden als hij iets meer marktgericht denkt. En daarmee hanteer ik eigenlijk twee
uitgangspunten. Dat uitgangspunt dat ik heb als ik een burger ben die belasting betaalt en het
uitgangspunt dat ik heb als ik een consument ben die bepaalde dingen wil kopen en
consumentenwelvaart wil. Die twee dingen blijven terugkomen. Want wij betalen voor al dat leuke
beleid en die regels. Of de consument die betaalt voor de gedwongen winkelnering bij die wettelijk
monopolist. Nicolas Sarkozy wilde van die regel af, dat was een van de bepalingen die het hof gebruikte
bij het formuleren van die regel. Inmiddels niet meer, ook dat Protocol nr. 7 niet meer. De regel bestaat
wel nog steeds en de nuttig effect doctrine bestaat ook nog steeds en wordt regelmatig toegepast.
Een mooi voorbeeld daarvan zie je in CNSD. De nuttig effect doctrine speelt vrijwel altijd in Italië. Het
is eigenlijk heel simpel, art. 101 en 102 VWEU zijn gericht op ondernemingen. Zij mogen geen kartels
maken en geen misbruik maken van hun machtspositie. Maar als je die tot de ondernemingen gerichte
regels leest in combinatie met art. 4 lid 3 VEU, de plicht tot Unietrouw/loyaliteitsbeginsel, dan
ontstaat een regel gericht tot lidstaten. Want de lidstaten moeten zich ook loyaal aan de Unie
gedragen. Bijvoorbeeld doordat zij niet met art. 101 strijdige afspraken verbindend verklaren. Of
ondernemingen verplichten om te handelen in strijd met art. 101 VWEU. En dat is precies wat er
gebeurde in CNSD. Dat gaat over douane-expediteurs. Dat zijn een soort makelaars, die doen douane
expeditie. Dat houdt in dat als goederen van buiten de EU naar de EU komen, dan moeten ze
ingeklaard worden. Iemand moet dan verklaren dat die goederen vallen onder een bepaald
douanetarief. De EU heeft een douanewetboek met daarin een classificatie van elk mogelijk product.
2
, En afhankelijk van die classificatie betaal je 10 of 20% douaneheffing. Dus dat is wel een belangrijke
taak.
Italië heeft zeehavens en daarin worden ook containers ingeklaard. En Italië vindt dat inklaren van die
douanegoederen zo belangrijk dat de Italiaanse Vereniging van Douane-expediteurs, dat die een
bijzondere positie hebben. Want die worden door de Italiaanse wetgever gedwongen om ieder jaar
samen te komen en te overleggen over de nieuwe tarieven. En vervolgens zegt de Italiaanse wetgeving:
als jullie als vereniging een tarief hebben bedacht moet je dat naar de Minister van Economische Zaken
sturen en die minister verklaart dat dan algemeen verbindend.
We hebben hier een vereniging. Is douane-expeditie een economische activiteit? Ja. Dan ben je dus
een ondernemersvereniging. En die komt ieder jaar bijeen om de tarieven vast te stellen. Dat is
gewoon ieder jaar bijeenkomen om een prijsafspraak te maken. Volgens mij is een horizontale
prijsafspraak zo’n beetje het meest foute wat er mededingingsrechtelijk is. Dus dit is ontzettend
verboden. Wat zou er gebeuren als de Italiaanse mededingingsautoriteit naar die vereniging zou
stappen en zou zeggen: kappen. In Italië is ook een kartelverbod dus het is ook daar verboden. Wat
zouden jullie doen als jullie de advocaat zouden zijn van CNSD? Je wordt verplicht door de overheid:
dit is helemaal geen vrijwillige afspraak tussen ondernemingen. Dit is gewoon het uitvoeren van een
wettelijke plicht die op ons rust. Dus u moet bij de Italiaanse overheid zijn. En dat is precies waarom
we de nuttig effect regel hebben. Omdat ondernemingen niet aangesproken worden, zij hebben een
state action defense. De overheid heeft mij gedwongen en daarmee ben ik als particulier niet
aanspreekbaar op mijn gedrag. Daarvoor moet u naar de overheid.
Nuttig effect regel – II
• Lidstaten mogen niet het nuttig effect aan art. 101 (en 102) VWEU ontnemen door met name
1. Kartelvorming te stimuleren of op te leggen
2. Werking van een kartel te versterken
3. Eigen bevoegdheid tot economische interventie over te dragen
• Het ‘onderliggende’ kartel moet wel in strijd zijn met artikel 101 (Albany ro. 64 – 69, Pavlov
ro. 57, 58, 90 – 100) ontsnappingsclausule
Dus in CNSD herhaalt het hof de regel dat die lidstaten niet het nuttig effect mogen ontnemen aan art.
101 en ook 102 VWEU. En dat doen lidstaten met name als ze kartelvorming stimuleren of opleggen.
Dat is de precies wat de Italiaanse wetgever deed: ze legt kartelvorming op. Lidstaten kunnen ook het
nuttig effect ontnemen door de werking van het kartel te versterken. Dat is wat de overheid daarna
doet. De minister verklaart het immers algemeen verbindend. Het OM kan mensen die niet willen
betalen vervolgen wegens overtreden van de Italiaanse economische wetgeving. Dus ja, dat versterkt
de werking van het kartel. Dus op die twee punten overtrad de Italiaanse wetgever de nuttig effect
doctrine.
De laatste manier waarop een lidstaat het nuttig effect kan ontnemen is door de eigen bevoegdheid tot
economische interventie over te dragen/te delegeren. Lidstaten mogen prijzen reguleren. Wij kunnen
ons daar niet zo heel veel bij voorstellen, maar vroeger gebeurde dit veel. Bijvoorbeeld gereguleerde
prijzen van brood. In andere lidstaten is prijsregulering nog steeds vaak het geval. Dus lidstaten mogen
gewoon geaccepteerd het prijzenmechanisme beïnvloeden. Maar dan moet een lidstaat het zelf doen,
zegt het Europees recht. Als een lidstaat die bevoegdheid tot prijsregulering delegeert aan de industrie,
dan ontneemt het ook weer het nuttig effect aan art. 101 VWEU.
Dus waar deze regel op ziet is aan de ene kant de gereguleerde industrie en aan de andere kant de
overheid. Ik zou het hybride regulering willen noemen. In de zin dat er twee partijen zijn betrokken bij
deze regulering. De klassieke regulering is puur de overheid. De overheid die dingen reguleert is qua
mededingingsrecht niet direct een probleem. De ondernemingen die zelf dingen reguleren dat is een
probleem. Als zij zelf afspraken gaan maken dan valt dat onder het kartelverbod. Maar deze hybride
regulering kan dus vallen onder de nuttig effect doctrine. Wanneer komt die hybride regulering nou
voor? Als lidstaten ingrijpen in het economisch proces (bijvoorbeeld prijzen/tarieven veranderen),
maar zelf niet goed weten hoe dat in elkaar steekt. Ik kan natuurlijk wel lachen over die Italiaanse
overheid en zeggen: idioten dat ze zo’n regel bedenken. Maar aan de andere kant: als jij als overheid
accepteert dat douane expeditie belangrijk is en daar hoort een minimumtarief bij. Dan moet je dus
dat tarief gaan vaststellen. Een tarief vaststellen is eigenlijk de vraag beantwoorden: wat moet een
douane-expediteur ten minste kunnen verdienen per uur om zijn diensten goed te kunnen verrichten.
Dat lijkt me ingewikkeld te beantwoorden. Wat heb ik ten minste nodig per uur om mijn werk als
hoogleraar goed te kunnen doen? Als ik niet voldoende inkomen heb dan heb ik onvoldoende tijd en
3
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller kleinganseijm. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.21. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
70055 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now