Beknopte(re) stappenplannen mededingingsrecht. Bij het maken is gebruik gemaakt van zowel het boek als de hoorcolleges en de jurisprudentie. Het is geschreven in samenhang met de 'uitgebreide' stappenplannen, dus ik raad aan om ze voor een compleet overzicht samen te kopen (ze zijn daarom ook besch...
• Als allereerst: is sprake van een markt? Zijn de entiteiten voor wat betreft het te onderzoeken
gedrag een onderneming? Anders is het mededingingsrecht niet van toepassing (dus geen
overheidsprerogatief dan wel een solidariteitstaak)
• Vervolgens: heeft het gedrag een (mogelijk) merkbaar effect op de handel tussen
lidstaten? Ja? Dan naar art. 101 VWEU. Nee? Dan naar art. 6 Mw.
• Van belang: de bewijslast dat sprake is van een mededingingsbeperking rust op degene die zich
beroept op art. 101 lid 1 VWEU of art. 6 lid 1 Mw. Degene die zich beroept op lid 3, heeft daarvan
de bewijslast.
STAP 1
→ Is er sprake van een verboden samenwerking tussen ondernemingen?
● Een overeenkomst?
- Er moet sprake zijn van een meerzijdig karakter (dit kan schijnbaar eenzijdig
zijn) en van wilsovereenstemming.
● Een onderling afgestemde feitelijke gedraging?
- Een samenwerking die zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt,
de risico’s der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke
samenwerking. Is er sprake van een onderlinge afstemming? Is er sprake van
een gedraging? Bestaat er een causaal verband tussen de onderlinge
afstemming en de gedraging?
- Het uitwisselen van informatie over het (voorgenomen) commerciële gedrag
kan al onderlinge afstemming opleveren. Alleen ‘meeting of the minds’ is
nodig. Daarmee is een vermoeden van causaal verband tussen de afstemming
en het marktgedrag gegeven. Dit kan worden weerlegd door aan te tonen dat
de afstemming ‘geen enkele invloed op haar eigen marktgedrag had gehad
(maar is vrijwel onmogelijk). Ontsnappingsmogelijkheid: publieke
distantiëring.
- Er zijn twee methoden ontwikkeld voor het aantonen van een oafg: ICI-
methode en Anic-methode.
- ICI: als opvalt dat prijsstijgingen opvallend parallel zijn in hoogte en/of
frequentie, vormt dat een ‘ernstige aanwijzing’ dat van onderlinge
afstemming sprake is. De toezichthouder heeft de bewijslast om aan te tonen
dat de parallellie niet op gebruikelijke commerciële strategieën kan berusten.
- Anic: de toezichthouder beschikt over bewijs van contact tussen de
marktdeelnemers waarbij concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld.
Het causaal verband wordt dan aangenomen: daadwerkelijk gedrag op de
markt hoeft niet bewezen te worden. Tegenbewijs staat open.
- Oligopolistische interdependentie: indien formeel onafhankelijke
ondernemingen zich gaan gedragen alsof ze in een kartelafspraak zitten
zonder dat daarvoor enige coördinatie vereist is. Hof in Suikerunie erkent dat
concurrentie uitgaat van zelfstandige beslissingen van ondernemers. In deze
zelfstandigheid mogen zij hun gedrag ook intelligent aanpassen aan het
gedrag van concurrenten. Parallel marktgedrag levert een ‘ernstige
aanwijzing’ van parallel marktgedrag op (Kleurstoffen, r.o. 66). Züchner en
Houtslijp II: het is aan de Commissie of degene die zich erop beroept te
bewijzen dat er geen alternatieve verklaring is voor de parallele
prijsstijging.
1
, ● Een besluit van een ondernemersvereniging?
- Is er sprake van een ondernemersvereniging? Is er er sprake van een besluit
van een ondernemersvereniging? Het is nauwelijks van belang of dat besluit
bindende kracht heeft. Van belang is dat de aanbevelingen als bindend
worden ervaren. Het is dan al voldoende als de aanbeveling invloed had op
de gedragingen van de leden. Certificering is onschuldig zolang de
voorwaarden ‘fair, reasonable and non-discriminatory’ zijn. De beoordeling
wordt anders als lidmaatschap afhankelijk is van het verkrijgen van een
certificaat.
→ Nee? Dan is er geen sprake van strijd met het kartelverbod van art. 101 VWEU.
→ Ja? Door naar stap 2.
STAP 2
→ Wordt de mededinging beperkt, verhinderd of vervalst?
Er kan sprake zijn van een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend gevolg.
Zij zijn elkaars alternatief.
→ Strekt deze samenwerking ertoe dat de mededinging wordt beperkt,
verhinderd of vervalst?
- Overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken worden naar hun aard al
geacht de mededinging te beperken, in beginsel los van het effect in een concreet geval. Er is
sprake van een weerlegbaar vermoeden van schadelijkheid.
- De contextanalyse uit Cartes Bancaires is vereist om een strekkingsbeperking aan te tonen:
- Bij de beoordeling of er sprake is van een strekkingsbeperking moet worden gelet op de
bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij
de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de
betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren
en de structuur van de betrokken markt of markten.
- R.o. 51: de contextanalyse hoeft maar zo verfijnd te zijn als nodig om vast te kunnen stellen
dat ‘de ervaring leert’ dat er een ‘zodanig groot risico’ op schade is.
- Uit Cartes Bancaires volgt dat de strekkingskant restrictief moet worden uitgelegd (r.o. 58).
- In Cartes Bancaires was sprake van een netwerkeffect zodat volgens het Hof de ervaring niet
leert dat deze samenwerking schadelijk is.
- Dus: leert de ervaring mij dat als ik deze afspraak in de economische en juridische context
analyseer, dat het eigenlijk altijd schadelijk is?
- Kijk eerst naar het marktaandeel! Je kunt pas aannemen dat iets schadelijk is als je hebt
aangetoond dat het meer dan niet-merkbaar is.
- Voorbeelden strekkingsbeperking: prijsafspraken (zowel horizontaal als verticaal, VCH r.o.
18-25), marktverdeling/afscherming, aanbestedingsafspraken (bid rigging), een totaal
verbod op online verkoop in het kader van een selectief distributiestelsel (tenzij het objectief
gerechtvaardigd is), verticale prijsbinding, verticale afspraken die de parallelhandel
tegengaan, en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, afzetbeperking.
- De De Minimis bekendmaking is niet van toepassing op hardcore restricties, punt 11.
2
,→ Ja? Door naar stap 3. Maar let nog wat er onderaan stap 2 staat.
→ Nee? Door naar de volgende vraag:
→ Heeft deze overeenkomst ten gevolge dat de mededinging wordt beperkt,
verhinderd of vervalst?
• Markt afbakenen, analyse van de counterfactual en volledige merkbaarheidsanalyse
- Daadwerkelijke of potentiële merkbare gevolgen zijn vereist en moeten worden bewezen.
Merkbaarheid vereist een analyse van de gevolgen van een overeenkomst in haar economische
en juridische context (Delimitis r.o. 13 en 14).
- Je moet volledig gevolgenonderzoek doen aan de hand van een counterfactual analysis: een
gedachtenexperiment dat zich afvraagt wat de mate van concurrentie zou zijn zonder de
bestreden samenwerking. Als er zonder samenwerking meer concurrentie zou zijn, heeft het
mededingingsbeperkende gevolgen. Ga in op alle aspecten van SCP, bijv.
toetredingsbarrières, innovatie, restconcurrentie, prijzen, kwaliteit etc.
- Om marktafschermende gevolgen vast te stellen moet je onderzoeken welke andere
daadwerkelijke en concrete methoden tot markttoetreding er zijn (S).
- Het onderzoek naar de gevolgen omvat ook een waardering van de gevolgen. Hiervoor is
marktafbakening noodzakelijk. Die zijn alleen boven een bepaalde drempel merkbaar en
zullen niet altijd leiden tot mededingingsrechtelijke interventie. De merkbaarheidstoets kan op
twee manieren:
● Kwantitatieve merkbaarheidstoets: gaat uit van marktaandelen als een eerste
indicator van marktmacht. De Minimis Bekendmaking: Voor horizontale
samenwerking geldt een drempel van 10% (punt 7 onder a) en voor verticale
samenwerking een drempel van 15% (punt 7 onder b), tenzij er sprake is van een
bundeleffect: dan 5% (punt 8).
● Kwalitatieve merkbaarheid: het belang van de concurrentiefactor waarop
samenwerking plaatsvindt in verhouding tot andere concurrentiefactoren. De
Commissie erkent dat als de samenwerking slechts een minimaal aspect van de
concurrentie omvat en de partijen (ondanks mogelijk een groot marktaandeel) toch
vrij blijven t.a.v. concurrentie op prijs/kwaliteit/levertijden etc., er geen merkbare
beperking is.
● Netto merkbaarheid: een overeenkomst kan zonder netto merkbare gevolgen blijven
omdat versterking van de concurrentie opweegt tegen beperkende effecten.
● Maar ook een kleine overeenkomst kan een merkbaar effect hebben! Delimitis, r.o. 14.
Bundeleffecten. Hanteer twee stappen: 1. Collectieve marktafscherming vaststellen
3
, (zijn er reële en concrete alternatieve mogelijkheden om toe te treden tot de markt?).
2. Bijdrage van het individuele contract aan de afscherming. Als de bijdrage
onbeduidend is, vallen ze niet onder het verbod. Kijk naar marktpositie
contractspartijen en duur overeenkomst.
● NB. Gebruik de bovenstaande Delimitis toets ook bij verticale overeenkomsten!
→ Nee? Er is geen sprake van strijd met het kartelverbod van art. 101 VWEU.
→ Ja? Door naar stap 3. Maar let nog op wat er hieronder staat.
Er zijn categorieën van uitzonderingen op de werkingssfeer van art. 101 lid 1
VWEU
→ De merkbaarheid van een mededingingsbeperking
- Expedia: een strekkingsbeperking vormt altijd een merkbare mededingingsbeperking. Maar
de voorgaande vraag (is er sprake van een strekkingsbeperking?) moet echter wel worden
beantwoord op basis van de contextanalyse en die omvat wel een merkbaarheidscriterium.
- Merkbaarheid kan worden aangenomen, tenzij minimaal marktaandeel (Völk/Vervaecke).
Als het marktaandeel beneden de 5% ligt dan is het vanwege de merkbaarheid geen
strekkingsbeperking en moet je alsnog een heel gevolgenanalyse doen.
- Bij een gevolgenbeperking onderzoek je al wat de gevolgen zijn. Als het niet merkbaar is heeft
het geen mededingingsbeperkende gevolgen en is er sowieso al geen sprake van strijd met het
kartelverbod.
→ De uitzondering voor inherente beperkingen
- Het gaat om overeenkomsten met mededingingsbeperkende effecten, maar ook positieve
effecten.
- Is de beperking van de mededinging objectief noodzakelijk om de voordelen te behalen? Als
dat zo is zullen de mededingingsbeperkende effecten worden geaccepteerd als inherente
beperkingen van een anderszins niet verboden afspraak.
- Indien de analyse van de context voldoende is om schadelijkheid vast te stellen, kwalificeert de
samenwerking als een strekkingsbeperking die hoogstens op basis van het derde lid kan
worden vrijgesteld. Indien de contextanalyse niet eenduidig wijst op schadelijkheid dan is een
volledig onderzoek naar de effecten aangewezen.
→ Albany-uitzondering voor CAO’s
- CAO’s vallen wegens hun aard en doel buiten de toepassing van art. 101 VWEU. Een CAO is
daarmee geen overeenkomst in de zin van art. 101 VWEU.
→ State action defence
- De situatie dat de overheid het kartel in leven roept of marktpartijen ertoe aanzet een kartel
te vormen.
STAP 3
→ Kan het verbod van lid 1 op grond van lid 3 buiten toepassing worden
verklaard?
Lid 3 is alleen van toepassing op overeenkomsten die in strijd zijn met lid 1 en niet reeds om een andere
reden al geoorloofd is. De bewijslast rust op de ondernemingen die een beroep doen op lid 3. De
onderneming zoekt zelf uit of lid 3 van toepassing is ( Vo. 1/2003). De Commissie heeft een
bekendmaking opgesteld ter verduidelijking van lid 3 (Pb. 2004 C101/97).
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller kleinganseijm. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $7.50. You're not tied to anything after your purchase.
