Samenvatting van alle stof voor het vak inleiding in de rechtswetenschap van het boek Recht in context. Inclusief aantekeningen van werkcolleges en hoorcolleges.
Hoofdstuk 1 Contextualisme en rechtsbegrip
Rechtszekerheid: verwijst naar het positieve recht als stabiel juridische kader voor menselijke
interacties: het normatieve moment.
Rechtsvaardigheid: verwijst naar waarden, opvattingen en ideeën die het rechtssysteem informeren,
voeden en als kritische toetssteen van het positieve recht fungeren: het ideële moment.
Doelmatigheid: verwijst naar de wisselwerking tussen het positieve recht en de wijze waarop mensen
zich feitelijk gedragen in de sociale werkelijkheid: het actuele moment.
Juridische dogmatiek is de wetenschappelijke leer waarbij men het recht als systeem van regels
bestudeert. Nadeel: het recht functioneert in de context van de omstandigheden.
Omstandigheden waaronder het recht tot stand is gekomen.
Het strafrecht is wat wij noemen ultimum remedium, uiterste redmiddel om eigenrichting tussen
individuen in de samenleving te voorkomen. In Nederland zien wij straffen als ultimum remedium,
het is de laatste oplossing en geen alternatief mogelijk. Die pacificerende kant van het recht kent ook
zijn grenzen. Zo geeft de juridische oplossing van een conflict wel een functioneel herstel van
menselijke betrekkingen, maar zij geeft zelden ook een emotioneel herstel.
In de rechtspraak heeft de rechter tot taak om de betekenis van het geldende recht vast te stellen in
het licht van het geval waarover hij moet oordelen. Deze activiteit van de rechter noemen wij
rechtsvinding. Als de betekenis wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, dan spreken
we van casuïstische rechtsvinding. Een van de eerste voorbeelden is het arrest HBU-Saladin. De Hoge
Raad oordeelt dat de vraag of een beroep kan worden gedaan op zo’n exoneratieclausule niet in zijn
algemeenheid kan worden beantwoord, maar afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de
zwaarte van de schuld in verband met de aard en ernst van de betrokken belangen, de aard en
verdere inhoud van de overeenkomst, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van
partijen, de wijze waarop de clausule tot stand is gekomen, en de mate waarin de wederpartij zich
daarvan bewust is geweest. Het is dus niet een algemene regel die de rechtsbetrekking tussen
partijen bepaalt, maar een contextueel bepaalde norm.
Een ander voorbeeld is haviltex arrest.
Er is ook een tweede type rechtsvinding, namelijk: regelgeleide rechtsvinding. Dit is rechtsvinding aan
de hand van scherpe, vaststaande regels (hard and fast rules), die minder gericht is op de context van
het geval, en meer op de toepassing en ontwikkeling van algemene regels.
Casuïstische rechtsvinding: meer gericht op de billijkheid in concreto, als uitvloeisel van het streven
naar rechtvaardigheid. Bij de vraag wat is een rechtvaardige oplossing, leidt dat tot een focus op het
geval in kwestie en aandacht voor wat daar rechtvaardig zou zijn. Omdat elk geval verschillend is,
resulteert dit in verscheidenheid.
Regelgeleide rechtsvinding: meer gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Hier
stellen we de vraag welke regel moet worden toegepast. Het is belangrijker om te zorgen dat regels
steeds juist worden toegepast in samenhang met andere regels, omdat alleen zo voorspelbaar is hoe
het recht zal uitwerken en omdat dan de eenheid van het rechtssysteem wordt gewaarborgd. Deze
vorm draagt dus vooral bij tot de ontwikkeling van het recht als systeem.
Ongegronde gelijkheid is evenzeer in strijd met het gelijkheidsbeginsel als ongegronde ongelijkheid.
Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. Rechtsgelijkheid
impliceert niet uniformiteit, maar generaliseerbaarheid. Rechtsgelijkheid, evenals rechtseenheid,
verzet zich dus niet op voorhand tegen casuïstische rechtsvinding, zolang goed uitgelegd kan worden
waarom de omstandigheden van de casus beslissend zijn. Scherpe, vaststaande regels bieden vaak
schijnzekerheid, omdat bij het eerste het beste moeilijke geval uitzonderingen moeten worden
gemaakt.
,De betekenis van regels – ook die van scherpe, vaststaande regels – wordt in de context bepaald.
Waar het in het burgerlijk recht om gaat, is dat de norm die de rechtsverhouding beheerst kenbaar
is. En waar het in het strafrecht om gaat, is dat het recht regels biedt waarvan de betekenis
bepaalbaar is.
De stelling van het contextualisme houdt niet in dat het recht het in het algemeen heel goed zou
kunnen stellen zonder regels en beginselen, meer in het algemeen, zonder criteria voor de toedeling
van rechtsgevolgen. Het voorkomen van willekeur is niet alleen een normatief vereiste dat
voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel, het is bovendien een eis van consistentie die samenhangt met
elementaire noties van rationaliteit. Het gaat dan ook niet om een keuze voor rechtsverscheidenheid
boven rechtseenheid, billijkheid in concreto boven rechtsgelijkheid, of intuïtie boven methode, maar
om een evenwicht in al deze spanningsvelden.
Het contextualisme is evenmin een pleidooi voor casuïstische rechtsvinding zonder meer.
Regelgeleide rechtsvinding kan gerechtvaardigd en aangewezen zijn, met name op die gebieden waar
de rechtseenheid in de zin van uniforme uitkomsten om welke reden dan ook een belangrijke waarde
vormt.
Het geval is illustratief, omdat het een eigenschap van rechterlijke oordeelsvorming toont die
algemene geldigheid heeft (hoewel zij niet altijd manifest wordt). De open texture van het recht is de
consequentie van zowel eigenschappen van de taal als van eigenschappen van de wereld waarin wij
leven. De open texture van het recht is bovendien de consequentie van de principiële
onvoorspelbaarheid van onze sociale omgeving, die andere context. Het recht heeft open texture
omdat zijn toepassing uiteindelijk altijd onderbepaald is. Het recht is altijd afhankelijk van de juist
niet altijd voorzienbare omstandigheid van het geval.
Hoofdstuk 2 het rechtsbegrip en de indeling van het juridische landschap
Arrest wrongful birth: met wrongful birth wordt dan bedoeld een vordering tot schadevergoeding
ingesteld door de ouder van een niet gewenst of niet gepland kind. Het gaat niet om de geboorte van
het kind dat wrongful is maar de zwangerschap.
Hier ontstaat een obiter dictum-achtige stijlbreuk in de motivering (obiter dictum: een overweging
ten overvloede).
Driehoekmodel van het recht. Dit model onderscheidt drie dimensies of momenten in het recht die
ieder op hun manier ook weer een context in en van het recht zijn:
1. Het normatieve (juridische) moment. Dit is het geheel van regels, beslissingen en beginselen
dat gewoonlijk onder recht wordt verstaan. Het is wat het positieve recht wordt genoemd,
het recht dat op een bepaalde tijd en plaats geldt. Het geeft aan wat wij moeten, mogen en
niet mogen. Wanneer de rechtsnormen worden nageleefd spreken we van een rechtmatige
situatie. Rechtszekerheid.
2. Het ideële (filosofische) moment. Dit is het geheel van ideeën, opvattingen en waarden dat
als leidraad en toetssteen fungeert voor het positieve recht. Mensen laten zich leiden door
overtuigingen omtrent goed of kwaad, onrechtvaardig en rechtvaardig. Rechtvaardigheid.
3. Het actuele (sociologische) moment. Daaronder verstaan wij zowel het geheel van
maatschappelijke gebruiken en praktijken dat tot het positieve recht heeft geleid, als de
maatschappelijke gebruiken en praktijken die uit het recht voortvloeien. Dus recht in de
praktijk. Doelmatigheid.
Juridische begrippen zijn om drie redenen problematisch:
1. Het zijn vage begrippen. Het gebruik en de toepassing van juridische begrippen kunnen niet
eenduidig aan de hand van criteria worden vastgelegd.
2. Deze begrippen bezitten open texture. De consequentie van de open texture van
rechtsbegrippen is dat hun betekenis evolueert. De begrippen veranderen met de tijd.
, 3. De toepassing van deze begrippen zijn veelal afhankelijk van evaluatieve criteria waarover
men van mening kan verschillen. Juridische begrippen zijn daarom essentially contested
concepts, wezenlijk betwistbare begrippen.
Als we spreken over het recht in objectieve zin bedoelen wij daarmee de verzameling rechtsnormen.
Het begrip objectief recht is dus nauw verwant aan het positieve recht, de rechtsnormen die hier en
nu gelden. Subjectieve rechten zijn de rechten die rechtssubjecten (de personen die door het
objectieve recht worden erkend) ontlenen aan de regels van het objectieve recht. Voorbeelden:
recht om je mening te uiten, recht op eigendom van een fiets, het recht om niet mishandeld te
worden. Tegenover de subjectieve rechten staan de verplichtingen van andere rechtssubjecten: de
plicht om jouw mening niet te censureren etc. Als wij de subjectieve rechten als uitgangspunt
nemen, kunnen wij het recht beschouwen als stelsel van corresponderende subjectieve rechten en
plichten. Dus recht in objectieve zin houdt het geheel van regels en beginselen in, waarin is
vastgesteld wat we moeten doen, welke rechten we hebben en wat de inhoud is van die rechten. En
bij recht in subjectieve zin gaat het om de rechten die wij hebben.
De belangrijkste onderscheiding van het objectieve recht is die tussen het privaatrecht en het
publiekrecht. Het privaatrecht of civiele recht is gericht op de regeling van de rechtsverhoudingen
tussen de burgers onderling. Het publiekrecht heeft betrekking op de organisatie van de
gemeenschap (staat) en de zorg voor algemene bepalingen, dus de bemoeienis van de overheid met
het maatschappelijk leven, dus recht tussen overheid en burgers. Het onderscheid tussen
privaatrecht en publiekrecht is van oudsher gebaseerd op een viertal criteria die elk een bepaald
aspect van het onderscheid belichten:
1. De aard van de betrokken partijen; als de rechtsverhouding tussen twee
burgers/particulieren is deze privaatrechtelijk; is er bij de rechtsverhouding een
overheidsorgaan aanwezig dan is het publiekrechtelijk.
2. De aard van het te beschermen belang; treedt een overheidsorgaan op in het kader van een
algemeen belang, dan is het publiekrechtelijk. Als het optreden een particulier betreft, dan is
het privaatrechtelijk.
3. Het initiatief tot handhaving van het recht; publiekrechtelijke regels worden over het
algemeen niet op initiatief van burgers zelf gehandhaafd, privaatrechtelijke regels wel.
4. De middelen tot rechtshandhaving. Het recht om te handhaven in het publiekrecht zijn
voorbehouden aan de overheid. Privaatrechtelijke middelen zijn minder ingrijpend.
Binnen het privaatrecht onderscheidt men traditioneel:
- Het materieel privaatrecht, bestaande uit burgerlijk recht en handelsrecht.
- Het formeel privaatrecht of burgerlijk procesrecht.
Wat wel principieel zijn het onderscheid tussen materieel en formeel privaatrecht en dat tussen
vermogensrechtelijk en niet-vermogensrechtelijk privaatrecht. Het vermogensrecht is dat deel van
het materiele privaatrecht dat de op geld waardeerbare rechten en plichten der rechtssubjecten
betreft. Het vermogensrecht vertoont de volgende karakteristieken:
- Subjectieve vermogensrechten zijn in het algemeen overdraagbaar; zo kan de verkoper zijn
recht op betaling van de koopprijs aan een derde overdoen. De juridische term daarvoor is
cessie;
- Regels van vermogensrecht zijn doorgaans niet dwingend voorgeschreven, hetgeen wil
zeggen dat het partijen vrij staat om afwijkende afspraken te maken.
Het vermogensrecht wordt nog onderverdeeld in goederenrecht en verbintenissenrecht. Materiele
privaatrecht dat niet tot het vermogensrecht behoort, omvat het personen- en familierecht.
Internationaal privaatrecht is een atypisch rechtsgebied, omdat het niet bestaat uit regels die direct
op internationale rechtsverhoudingen van toepassing zijn, maar uit regels die bepalen welke
nationale regels moeten worden toegepast. Een andere naam hiervoor is daarom ook
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller vanderwindendonna. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $8.69. You're not tied to anything after your purchase.
