Samenvatting van het vak Rechtsvergelijking, gedoceerd door professor Kruithof aan de Universiteit Gent in het academiejaar .
Ik heb alle lessen grondig bekeken en mijn lesnotities in deze samenvatting gebundeld. Alle voorbeelden die in de les behandeld zijn, staan in deze samenvatting. De samenv...
1e MASTER RECHTEN
UNIVERSITEIT GENT
Academiejaar 2020 - 2021
K.O
RECHTSVERGELIJKING
Professor Marc Kruithof
, 1. INLEIDING
A) BEGRIP RECHTSVERGELIJKING
1) Algemeen
- Rechtsvergelijking is NIET
o Rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht)
o Soort aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
o Manier om conflicten te beslechten (functioneel recht)
→ Rechtsvergelijking is geen recht, in geen een betekenis van het woord
→ De benaming voor rechtsvergelijking is in het Engels en het Frans dus eigenlijk
verkeerd gekozen: in die talen lijkt het alsof het toch gaat om een recht (comparative
law en droit comparé)
- Wat dan wel?
o Het is een activiteit die we uitoefenen met het recht, het is iets dat we doen met het recht
o Het gaat om de denkactiviteit waarbij je nadenkt over het recht, dit recht onderzoekt en de
manier waarop je dit doet is vergelijkend
o De methode die je gebruikt is de vergelijking en het object dat je onderzoekt is het recht.
Het is dus een onderzoeksmethode van recht
→ Deze rechtsvergelijkende methode kan een hoogst nuttige methode zijn om
bepaalde problemen op te lossen
2) Het object is recht
1. Wat is recht?
- Wat is recht? Of wanneer is iets recht?
o Om een nuttige conclusie te kunnen trekken uit de vergelijking, moet je natuurlijk wel zeker
weten dat je hetzelfde aan het vergelijken bent. Pas dan leert een vergelijking ons iets. We
moeten dus achterhalen wat ‘recht’ precies is
o Er bestaat geen absolute definitie van wat recht is.
▪ Wat recht is, is niets anders dan wat jij wenst te bestuderen.
▪ Het is de invalshoek van degene die kijkt die beslist wat bekeken wordt bv ‘ik wil dit
soort studiemethode gebruiken en dan blijkt mijn object dat te moeten zijn’
- ‘Recht is het geheel van regels ter ordening van de samenleving’?
o Deze definitie zegt niets want deze definitie maakt het niet mogelijk om te onderscheiden
wanneer een regel ter ordening van de samenleving een juridische regel is en wanneer niet
▪ Bv iedereen is het er over eens dat beleefdheidsregels geen rechtsregels zijn maar ze
ordenen wel de samenleving
1
, o Bovendien zegt die omschrijving niets over waar je de regel kunt vinden
▪ Dit laatste omvat 2 verschillende dingen: de methode die je gebruikt om de regel te
zoeken en te vinden (zoektocht) OF in welk deel van de werkelijkheid bestaat de
rechtsregel (plaats waar het ding zich bevindt bv psychisch vs. fysiek)
▪ Bv in de 19e eeuw deden de meeste juristen in de Franse traditie aan ‘legislation
comparé’. En wat zij vergeleken was dat waarvan zij dachten dat het recht was. Ze
gingen de Franse regel gaan vergelijken met de regel uit een ander systeem. Waar
vinden zij de regel? Zij vinden die in de wettekst (zoektocht) OF in de wet (waar leeft
de regel) → epistemologische strategie: wanneer je om iets te leren kennen,
aanneemt dat het dàt is, dan ga je zoeken en dan kun je het vinden. MAAR wanneer
je aanneemt dat recht de tekst van de wet is, dan zal je vergelijking waardeloos zijn.
Dit omdat het recht niet in alle stelsels evenveel in wetten gezet wordt als in andere
- Onderzoeker moet een standpunt gaan innemen over dat waar hij kennis over wil vergaren nl.
het recht. Hij kan recht op verschillende manieren opvatten. Welk standpunt de onderzoeker
inneemt, is belangrijk om te weten welke methoden hij kan gaan gebruiken om dan vast te stellen
wat de inhoud is van dat recht
o Bv wanneer je zegt dat het recht een geheel van normen is, dan zullen de methoden die je
gebruikt om de inhoud er van vast te stellen redeneringen zijn MAAR als je zegt dat recht
een sociaal fenomeen is dan kun je sociaal wetenschappelijke methoden gebruiken. Je kan
geen sociaal wetenschappelijke methoden gebruiken om normen vast te stellen en je kunt
geen redeneringen gebruiken om feiten vast te stellen
1. Recht = Sollen vs recht = Sein
o Ga je er van uit dat het recht iets normatief is? (wat de Duitse filosofen een Sollen noemen)
▪ Recht behoort tot de wereld van het behorende, recht zegt wat hoort
▪ In deze opvatting behoort het recht tot de ideeënwereld en kan je de inhoud van het
recht niet meer fysiek vaststellen. Je kan het dus ook niet wetenschappelijk
bestuderen. Je kan het dan enkel bestuderen met de methoden die gebruikt worden
door de filosofen/theologen → wanneer je recht bestudeert vanuit de opvatting dat
het recht een normatief geheel is, dan zal je onderzoeksstrategie niet zozeer
verschillen van de onderzoeksstrategie die theologen gebruiken
▪ Deze opvatting is nog steeds van belang bv mensenrechten gaat in belangrijke mate
uit vanuit deze invalshoek: het zijn rechten die metafysisch bestaan en het is onze
taak om die te vangen
o Of is recht iets dat bestaat? (wat de Duitse filosofen een Sein noemen)
▪ Recht behoort tot de wereld van het zijn. Het recht wordt hier beschouwd als een
sociaal feit/iets dat vaststelbaar is. In deze opvatting is de wetenschappelijke
methode wel mogelijk want je kunt dan empirisch gaan verifiëren
• Juridisch positivisme: de juridische positivist gaat eerst na welke regel er geldt
en daaruit kan hij afleiden dat de regel bestaat. Een regel geldt (en bestaat dus)
als hij is uitgevaardigd ofwel door iemand die de feitelijke macht heeft (in een
eerste versie van het juridisch positivisme), ofwel door iemand die daartoe
2
, bevoegd is (in een tweede versie van het juridisch positivisme). bv de positivist
van de eerste versie zal zeggen dat het recht van het naziregime bestaand recht
was maar de positivist van de tweede versie zal dit ontkennen aangezien de
regels die toen uitgevaardigd zijn niet uitgevaardigd zijn door iemand die
daartoe bevoegd was (dit juridisch positivisme is meest gevolgde visie in België)
• Sociologisch positivisme (juridisch realisme genoemd): eerst vaststellen welke
regels effectief bestaan en als deze bestaan dan kan ik er uit afleiden dat ze
gelden. De bestaande regels zijn de regels die lijken te worden gevolgd door de
rechters. Of ze uitgevaardigd zijn of niet, is geen relevant criterium om te
bepalen of ze recht zijn. Als bepaalde soorten conflicten altijd op dezelfde
manier worden beslecht door rechters dan kan u hier uit afleiden dat dat
blijkbaar het recht is. Of die regel nu ooit is uitgevaardigd of niet, maakt geen
verschil. Of die nu in een wettekst staat of niet, maakt geen verschil. Of de
rechter die regel nu hardop zegt of niet, maakt geen verschil
2. Recht als de praktijk vs recht als theoretische weergave van de praktijk
o Is het object dat ik ga vergelijken een praktijk/is het empirisch waarneembaar OF is het een
theorie over een praktijk? Ga ik de rechtspraktijk (dat wat er reëel gebeurt) of ga ik de
doctrine (rechtsleer) gaan vergelijken?
▪ Let op: je moet uit de verschillende landen hetzelfde gaan vergelijken om een zinvol
resultaat te hebben bv Belgische rechtspraktijk met Oostenrijkse doctrine vergelijken,
is helemaal niet zinvol. Hier kan je eigenlijk niets uit gaan afleiden
3. Recht als beslechting/oplossing van conflicten (conflictbeslechting gaan vergelijken)
o In het ene stelsel zal die conflictbeslechting veel meer door regels gebeuren dan in het
andere. Als je vertrekt bij het idee van ‘recht zijn rechtsregels’ dan komt je misschien tot de
conclusie dat China geen recht heeft. Maar als je er van uitgaat dat recht de beslechting van
conflicten is, dan kan je tot de conclusie komen dat China wel recht heeft
o Je maakt zelf de keuze, maar als je ervoor kiest om recht als beslechting van conflicten te
bekijken, dan heb je nog een keuze te maken
▪ Recht als ‘conflictbeslechting door de overheid’?
• Als je dat doet, dan beschouw je allerlei private geschillenbeslechtingsmethoden
niet als recht en dan ga je deze ook niet gaan bekijken
• Het kan zijn dat je vaststelt dat bepaalde conflicten in de samenleving
vroeger meer op private wijze werden beslecht maar nu steeds meer door
de overheid worden beslecht. Je kan dan zeggen dat er sprake is van een
juridisering bv een juridisering van de sport. Dit wil niet zeggen dat sport
nu onderhevig is aan regels en vroeger niet. Als we spreken over
juridisering van de sport dan bedoelen we dat de overheid zich steeds
meer bezig houdt met de conflictbeslechting, terwijl dat vroeger gewoon
gebeurde binnen de sportwereld zelf
• Als je dat doet dan ga je ook een heleboel fenomenen die we doorgaans ‘religieus
recht’ noemen, niet meer als recht zien bv Islamitisch recht
3
, ▪ Recht als een dwingende conflictbeslechting door een derde?
• Conflictbeslechting door iemand anders dan een van de conflictpartijen
• Vanaf dat ik een soort van neutraliteit door een derde zie, dan noem ik het recht.
De overheid kan zo een neutrale derde zijn, maar dat kan ook een private partij
zijn. En ook als dit op religieuze basis gebeurt dan noem ik het recht
▪ Recht als elke vorm van conflictbeslechting
• Allerlei sociale gewoonten van conciliatie vallen onder dit rechtsbegrip. Hiermee
bedoelen we dat er geen dwang van buiten uit is dus bv partijen lossen zelf op
• Waarom zou je zo een breed rechtsbegrip nemen? Als je bv een studie doet voor
de wetenschap om te weten te komen hoe het loopt bij bepaalde Afrikaanse
gemeenschappen, dan zal je zo een breed rechtsbegrip wel moeten nemen
omdat je anders geen relevante antwoorden zal krijgen (je kan je niet beperken
tot conflictbeslechting door de overheid want de overheid wordt daarvoor niet
gebruikt door de mensen)
2. Micro-rechtsvergelijking vs macro-rechtsvergelijking
- Micro-rechtsvergelijking
o Manier 1: deze eerste manier vertrekt vanuit de doctrine, het geformuleerde recht. Hierbij
worden bepaalde regels, concepten en rechtstakken uit verschillende stelsel vergeleken
▪ Bv huwelijk + bijhorende regels vergelijken tussen Denemarken en Italië
o Manier 2: je kan ook specifieke soorten conflicten gaan vergelijken
▪ Bv de conflicten over de economische belangen van de langst levende partner. Je gaat
dus niet het ‘erfrecht van de LLE’ gaan vergelijken want het is goed mogelijk dat er zo
geen ‘erfrecht’ bestaat in India
- Macro-rechtsvergelijking (=structurele rechtsvergelijking)
o Hierbij worden rechtsgehelen met elkaar vergeleken
▪ Bv het Duitse recht vergelijken met het Oostenrijkse recht om zo te kunnen
vaststellen wat er nu typisch is aan dat Duitse recht. Rechtsstelsels hebben in hun
geheel immers bepaalde kenmerken!
o Als je die typerende kenmerken kan gaan vaststellen, dan kan je vervolgens een indeling
gaan maken in categorieën waarbij in elke categorie rechtsgehelen samen zitten die
gemeenschappelijke kenmerken hebben (taxonomie maken) → zo kan men gaan stellen dat
het Belgische recht lijkt op het Franse
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller RechtenstudentuitGent. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $16.62. You're not tied to anything after your purchase.
