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Droit des suretés 2020-21
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Cours complet de Droit des suretés et de la publicité foncière du Master 1 Droit de l'immobilier à l'Université Paris-Est Créteil pour l'année
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SURETES ET PUBLICITES FONCIERESExamen : Programme que sur ce qui a été vu en cours !
- Oral écrit = 1h 5-4 Questions différentes selon présentiel ou distantiel Code civil autorisé /!\
Orthographe
- Ecrit = Liberté du Chargé TD : Commentaire article, arrêt, dissertation => Fiches sur Eprel
Il va y avoir une réforme des suretés en fin d’année.
Projet fait par l’association Capitant + Contre-projet fait par des professionnels = Introduction
citation
Le droit des suretés c’est le droit de la méfiance, parce qu’on est dans une hypothèse où on a un
créancier qui a une créance à terme, or il existe un problème qui est le risque qu’au jour de
l’échéance et de l’exigibilité de obligation, le débiteur ne soit pas à même de pouvoir rembourser ce
qu’il doit. Donc pour essayer de remédier à ce risque, il va exiger qu’on lui fournisse une sureté.
L’objectif est d’augmenter ses chances de paiement.
Créancier chirographaire : celui qui n’a pas de sureté.
On part de la théorie du patrimoine, le créancier a un droit de gage sur le patrimoine de son
débiteur, c'est-à-dire qu’il peut faire saisir tous les biens du débiteur pour se faire payer sur le prix de
vente. Or ce droit de gage général présente deux inconvénients :
- Si au jour de l’échéance le patrimoine est insuffisant pour répondre de l’obligation, par
définition, le créancier ne sera pas payé.
- Le patrimoine du débiteur peut être certes suffisant pour régler le créancier, mais il n’est pas
seul créancier chirographaire. Donc le patrimoine du débiteur est insuffisant pour tous les
payer, c'est-à-dire qu’il faudra répartir ses sommes et que certains ne toucheront pas
l’intégralité des sommes dues.
Le phénomène est accentué par 2-3 mécanismes. Certains biens sont soustraient au patrimoine
saisissant. Pourtant pour limiter ces inconvénients, le droit prévoit des mesures très insuffisantes :
Il existe une infraction pénale et frauduleuse d’insolvabilité, (droit pénal donc pas
important ici)
Sur le terrain civil, 3 actions classiques qui en réalité sont de mise en œuvre relativement
difficile :
- L’action oblique, article 1341-1 Code civil, cela permet à un créancier d’exercer les actions
que son débiteur exige d’exercer.
- L’action paulienne, article 1341-2 Code civil, faire rentrer dans le patrimoine du débiteur des
biens qui y sont sortis volontairement. Pour éviter la fraude notamment. Ex : Quand Papon a
été condamné par la Cour d’assise, il y avait condamnation pénale et civile, or il avait fait une
donation-partage à tous ses enfants avant donc son patrimoine était vide.
- L’action en déclaration d’assimilation, une apparence alors que la réalité est ailleurs, acte
secret qui est l’acte réel entre les parties. Ex : Donner l’impression d’une vente alors que
c’est une donation. En principe, l’assimilation est licite, donc il faudra démontrer son
caractère illicite ou frauduleux, très compliqué en pratique.
,La situation du créancier chirographaire n’est pas forcément une situation privilégiée, c’est pour cela
qu’on va recourir aux suretés.
En théorie on a 3 grandes catégories de suretés :
- Adjoindre un second débiteur, voire plus, à côté du premier. Je reste créancier
chirographaire mais j’ai face à moi plusieurs patrimoines et par voies de conséquence, plus
j’augmente le nombre de patrimoines, plus j’augmente les chances de paiement.
- Mettre en avant certains créanciers, permettre de passer avant les créanciers
chirographaires, c'est-à-dire donner une clause de préférence sur l’ensemble du patrimoine
du débiteur.
- Conférer un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens déterminés du débiteur. Qui dit
droit réel, dit 2 prérogatives qui vont être octroyées à notre créancier :
Un droit de préférence, le droit de faire vendre le bien et de se payer par priorité aux
autres créanciers.
Un droit de suite, le droit de saisir le bien en quelques mains qu’il se trouve pour le faire
vendre et là encore se payer par priorité.
Le premier moyen constitut les suretés personnelles et le 2 ème moyen, les suretés réelles. Comme il y
a 2 catégories, on peut se poser la question de savoir s’il y en a une meilleure que l’autre. En réalité,
si c'était le cas on l’aurait trouvé, donc tout dépend des circonstances.
On a deux autres points importants :
- Savoir si la sureté peut être réalisée facilement, parce que si on doit plaider pendant
plusieurs années, ce n’est pas efficace.
- Savoir le coût économique de la sureté, est-ce qu’elle est gratuite ou payante ?
A priori on n’a pas de solution miracle.
De plus, est-ce que la sureté est en France ou pas ? Si on a une hypothèque sur un immeuble à
Bogota, il n’est pas facile de réaliser la sureté à l’international, cela peut donc présenter des freins.
Ce qui caractérise aussi le droit des suretés, c’est que c’est un droit qui est en fort développement
depuis des années. On a plusieurs raisons qui l’expliquent :
- On a eu un développement du crédit, très important pour le crédit en entreprise mais aussi
depuis plusieurs années pour les particuliers. De plus, ce crédit s’est développé aussi pendant
la crise économique, donc risque accrue d’insolvabilité, donc les préteurs seront plus frileux
et vont demander de plus en plus de garantie et des suretés.
Les garanties ≠ suretés, les garanties sont bien plus larges, elles peuvent être des garanties
sans être des suretés. Ex : Le banquier prélève une facture en début de mois et non en fin car
il a plus de chance d’être payé plutôt qu’à la fin où on doit tout payer.
La question qui se pose est celle de savoir comment définir les suretés ?
Une sureté est une garantie mais toutes les garanties ne sont pas des suretés.
Les suretés ont ces dernières années eu une augmentation exponentielle, avec de nouvelles
techniques de suretés. La principale est les suretés fondées sur la propriété. Le législateur en a
décidé autrement et elles concernent l’utilisation du droit de propriété.
La clause de réserve de propriété : Ex : achat d’ordinateur à crédit, on devient propriétaire du bien au
jour où on l’a entièrement remboursé sinon il est la propriété de la banque ou du vendeur.
La fiducie : C’est une sureté fondée sur la propriété.
,La vente à réméré : double transfert.
On a des techniques issues du droit de propriété, qualifiées maintenant de suretés alors qu’autrefois
c’étaient des garanties. Il est donc de plus en plus difficile d’en donner une définition précise.
On a des suretés résultant de la convention, d’autres de la loi, ou bien de la décision du juge.
L’hypothèse la plus fréquente est la sureté conventionnelle, mais on a d’autres hypothèses.
L’usufruit : le Code civil prévoit que l’usufruitier doit prévoir une sureté.
Quand il y a un divorce, le juge peut imposer la fourniture d’une garantie en cas de pension par
exemple.
La sureté : l’affectation d’un bien ou d’une personne à la satisfaction d’une obligation souscrite par
un débiteur. Normalement on ajoutait la satisfaction exclusive mais moins vrai aujourd'hui avec la
propriété. Avec la délégation imparfaite, on a une personne qui va donner ordre à une autre
personne de s’engager vis-à-vis d’une 3ème personne. Donc comme c’est imparfait, le déléguant est
toujours tenu, c’est une garantie. Définition imparfaite mais jamais définie dans le Code civil.
L’évolution du droit des suretés :
Elle est très importante au fil du temps car on a eu à la fois des évolutions quantitatives et
qualitatives, les deux sont parfois liées. Si on remonte au Code civil, le rôle des suretés étaient
moindre qu’aujourd'hui car le droit du crédit était beaucoup moins présent. On avait le crédit aux
particuliers qui n’existait pas auparavant, car uniquement pour les professionnels et particulièrement
commerçants avant, quand bien même ils l’évitaient au maximum pour éviter de tomber en faillite.
Un cautionnement dit de « petits contrats », c'était tout ce qui était dépôt, prêt à usage … car ils
servaient très peu et sans réel utilité pratique, donc c’était le cas du cautionnement.
On avait 2 suretés réelles, hypothèque (immeubles) et gage (meubles).
Evolution de la notion de bien :
Ce qui caractérise le Code civil de 1804 du point de vue des meubles, c’est qu’il n’existait que des
meubles corporels, il n’y avait pas d’incorporels qui sont apparus au cours du 19e siècle et début 20e.
Au cours du 19ème siècle, l’essor du droit des sociétés, de la bourse, prend une importance
économique accrue car on a des fortunes boursières qui sont apparues donc très tentant de faire des
suretés dessus.
De même pour le fonds de commerce en 1909, où on a eu un bien que l’on pouvait donner en
garantie pour obtenir du crédit par exemple.
Il y avait donc de nouvelles formes de garantie en fonction de la pratique.
A côté de cette évolution quantitatives qui est apparue, on a une évolution qualitative concernant
principalement les meubles aussi. Si on prend la sureté par excellence de 1804 qu’est le gage, une
sureté avec dépossession.
Pour les biens incorporels, ex : commerçant avec fonds de commerce qui a de la valeur, on ne va pas
s’en dessaisir sinon plus de profession, donc on a créé pleins de suretés mobilières sans
dépossession, c’est le cas du fonds de commerce. Le commerçant continue donc à exploiter son
fonds de commerce.
La question ne s’est pas posée pareil en sureté immobilière, où la principale était l’hypothèque.
Ici on ne peut pas avoir dépossession. Ex : Aujourd'hui quand on achète son logement, il est
rarement possible de l’acheter comptant, donc recours au prêt et le banquier demandera une garanti
, sur l’immeuble qu’on vient d’acheter. Prêt sur 15 ans, on y habite de suite mais il faut une sureté
sans dépossession.
L’autre phénomène qui sera important pour le droit des suretés, c’est le développement des
procédures collectives qui désormais se déclinent de deux façons : Procédure collective
professionnelle (LJ, RJ et procédure de sauvegarde) et la procédure domestique.
Une procédure collective est une démonstration avérée qu’un débiteur ne peut plus faire face à ses
obligations, d’où on devrait avoir comme conséquence que c’est au moment où on a une PC que les
suretés doivent produire leurs pleins effets. Or on va s’apercevoir que pour les PC professionnelles ce
n’est pas toujours le cas, au contraire car la philosophie des PC professionnelles a totalement
changée. Aujourd'hui on a un grand domaine des PC professionnelles car elles s’appliquent à tous.
On a maintenant un objectif dans la PC qui est la sauvegarde de l’emploi et de l’entreprise, quitte à
sacrifier des personnes comme les créanciers notamment. Si on n’a plus d’argent, on va faire en sorte
que les suretés ne produisent plus leurs effets normaux.
Si on veut sauver une entreprise, il y a 2 leviers : Licencier ou réinjecter de l‘argent dans l’entreprise,
or la seul personne qui pourra réinjecter de l’argent c’est le banquier. Mais le banquier veut des
suretés car il prend un risque supérieur à celui de base. Donc on faussera le jeu normal des suretés
en donnant au banquier une sureté supérieure à celle qui existait avant.
Ce droit des suretés a fait l’objet d’une évolution législative importante en 2006 où on a reformé le
droit des suretés réelles sans toucher au droit des suretés personnelles. Par cette réforme, on a
reformé ce dont on n’avait pas besoin et pas ce dont on avait besoin, d’où cette prochaine réforme
du droit des suretés qui va modifier le visage du droit du cautionnement et aussi retoucher un peu au
droit des suretés réelles car elles n’avaient pas toujours bien été appréhendées par le législateur. La
loi d’habilitation du 21 mai 2019 avec un délai de 2 ans pour légiférer, donc on ne sait pas quand elle
sortira.
PARTIE 1 : Les suretés personnelles
Les suretés personnelles consistent dans l’engagement d’un tiers ou plusieurs, qui s’engage à payer
la dette du débiteur principal si celui-ci ne s’exécute pas spontanément. La situation du créancier
reste celle d’un créancier chirographaire, mais au lieu d’avoir un patrimoine sur lequel il peut agir, il
en aura deux ou plusieurs patrimoines. De ce fait, par définition ses chances de paiement
augmentent. Dans le Code civil de 1804, on voit que ces rédacteurs avaient simplement prévus une
seule sureté, le cautionnement. Mais dès le Code civil, on s’est aperçu qu’il existait bien d’autres
techniques pour garantir le créancier par une sureté personnelle. Dans le Code civil on a deux
techniques classiques : La solidarité passive et la délégation imparfaite.
La solidarité passive : Quand il n’y en a pas, le créancier qui a deux débiteurs, devra diviser ses
poursuites, donc si un est insolvable tant pis on ne peut se retourner contre l’autre. Mais si solidarité
passive, je peux réclamer toute la dette à n'importe quel des deux ou plus débiteurs.
La délégation imparfaite : On la trouve beaucoup internationalement ou pour des financements
d’acquisition. Ex : Le versement du Canal de Suez (transport maritime en Afrique) qui a été financé
par les banques. Dans ce canal de Suez des navires passent avec des redevances, donc à chaque fois
qu’un navire passait il y avait redevance et une partie était directement donnée aux banques. Le seul
risque est que le projet ne marche pas sinon on est sure d’être remboursé.
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