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Apuntes teoría del derecho tema 6
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teoría del derecho (teoría del derecho)
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TEMA 6FUNCIONAMIENTO DE LA TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
1. El derecho como sistema normativo: de la norma al ordenamiento.
Las posturas de la doctrina jurídica:
- En primer lugar, tenemos la concepción que denominamos concepción
institucionalista que parte sobre una teoría entendida como una institución.
Lo primero que debemos destacar es que esta concepción aparece a principios del siglo
XX de la mano de autores como Santi Romano o Maurice Hauriou, estos junto a otros
autores arrancan su disertación desde el rechazo frontal a la concepción normativista,
para muchos esta es una distorsión empobrecedora que reduce el ordenamiento jurídico
a una simple suma dentro de un sistema articulado.
Como alternativa nos proponen que el ordenamiento jurídico es un orden social
organizado, para ellos significa que el ordenamiento jurídico está compuesto por dos
elementos:
- En primer lugar, un elemento sociológico: las instituciones sociales, los cuerpos
sociales... es decir, la estructura social en sí misma. Dentro de la sociedad tienen
capacidad para crear normas jurídicas, para crear derecho, no está monopolizado
por el Estado.
- En segundo lugar, un elemento normativo: sistema de normas jurídicas que es
creado por las diferentes agrupaciones sociales, permite además regular la
convivencia social.
El ordenamiento jurídico es para ellos un orden social regido por las instituciones
sociales y por un sistema de normas, los institucionalistas defienden lo que llamamos un
pluralismo jurídico, es decir, la capacidad para crear normas jurídicas por parte de
diferentes agrupaciones sociales organizadas, es decir, el Estado es una más entre otras
muchas.
Detrás de esta hay una filosofía política conservadora, organicista y corporativista que
critica el individualismo, se abrió camino a principios del siglo XX por dos vías: por la
vía autoritaria y por la democrática:
- Los corporativismos autoritarios se ejemplifican en el caso de la dictadura de
Salazar en Portugal de Franco en España...
- La vía democrática se ejemplifica en la ideología de la democracia cristiana, a
nivel jurídico ampara y promociona las ideas institucionalistas de lo que es a
nivel de ordenamiento jurídico.
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, - En segundo lugar, tenemos la concepción normativista que define el ordenamiento
jurídico como una suma de normas jurídicas articuladas dentro de un sistema.
Conciben el ordenamiento jurídico de manera que es la suma de normas jurídicas
organizadas dentro de un sistema, fácil de visualizar, definir e identificar.
Surge dentro de los parámetros del positivismo jurídico formalista y legalista típico y
hegemónico durante todo el siglo XIX y principios del XX hasta la II Guerra Mundial.
Para ellos lo que es el ordenamiento jurídico se define a través de un método que es ‘la
lógica deductiva de carácter racional y sistémico’ tiende a construir un sistema bien
organizado donde cada norma jurídica tiene su papel.
Lo hereda el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. Este método es
heredado por el positivismo jurídico formalista, la diferencia está en la materia del
derecho.
En resumen, es una suma de normas jurídicas organizadas y articuladas dentro de un
sistema.
Es esencial conservar el monopolio exclusivo de la capacidad de crear derecho en
manos del Estado, ese monopolio es defendido a rajatabla por esta concepción
normativista.
Hans Kelsen lleva a cabo la culminación de este positivismo formalista, pero después de
la II Guerra Mundial debemos señalar las figuras de Roberto Bobbio y de Herbert Hart.
Kelsen desarrolla la definición del ordenamiento jurídico y lo hace a través de una
imagen gráfica que es la de una pirámide, es el primero en mostrar la imagen de lo que
sería un ordenamiento jurídico a través de una pirámide de normas, se organiza
internamente siguiendo el criterio que marca el principio de jerarquía normativa. Se
organiza de arriba hacia abajo en diferentes niveles de relevancia jurídica desde el nivel
superior que sería la cúspide hasta el inferior que sería la base:
- En el rango superior como norma de mayor valor estaría la Constitución y
después el resto de las normas jurídicas que se crean a partir de la Constitución.
- En tercer lugar, están las teorías conciliadoras, lo que buscan es destacar lo mejor de
las dos concepciones anteriores e intentar buscar puntos de encuentro que permitan
puntos de vista intermedios entre estas dos visiones.
Dentro de estas hablaremos de la propuesta de Lombardi y en segundo lugar de lo que
se ha denominado neoinstitucionalismo (Weinberger, McCormick).
Estas teorías surgen en el último tercio del siglo XX que es cuando se produce el
dialogo constructivo entre iusnaturalistas y positivistas y que dará lugar al surgimiento
de las teorías neoconstitucionalistas. Es en el marco de estas teorías donde surgen estas
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