Summary
Samenvatting openbare orderecht
- Course
- Institution
- Book
samenvatting openbare orderecht
[Show more]
Connected book
Book Title:
Author(s):
- Edition:
- ISBN:
- Edition:
Seller
Follow
maaikefrieling97
Reviews received
Content preview
Samenvatting Openbare OrderechtHoofdstuk 1 Grondslag en reikwijdte van openbare-ordebevoegdheden
1.1 Opzet en doelstelling
Als eerste wordt ingegaan op een aantal vragen die met openbare orde samenhangen maat niet aan
specifieke bevoegdheden zijn gekoppeld. Deze algemene vragen zijn onder te verdelen in de vragen
die betrekking hebben op de bevoegdheidsgrondslag (en daarmee de reikwijdte van het openbare-
orderecht) en vragen die betrekking hebben op de grenzen en waarborgen die bij de uitoefening van
het openbare-orderecht in acht genomen moeten worden, waarbij met name aan grondrechten valt
te denken.
1.2 Korte schets van de historische ontwikkeling tot 1994
De zorg voor de openbare orde behoort van oudsher tot het gemeenschappelijke takenpakket. Al
voor de gemeentewet van 1851 werd het onderwerp in de bestuursreglementen van steden en
platteland geregeld. In de gemeentewet van 1851 wijdde Thorbecke een afzonderlijke paragraaf aan
de handhaving der openbare orde en belastte daarmee voor het eerst de burgermeester als
afzonderlijk orgaan. Wat daarbij onder openbare orde verstaan moet worden, bleek niet volledig uit
de wet. art. 184 Gemw 1851 sprak van oproerige bewegingen, van samenscholing of andere stoornis
der openbare orde.
2. Openbare orde als deel van het gemeenterecht
2.1 Inleiding
De wetgever heeft ervoor gekozen de handhaving van de openbare orde als raak aan de
burgemeester toe te delen. De redenen hiervoor zijn divers. Meest genoemd zijn de in de praktijk
vaak vereiste snelheid en doeltreffendheid, die besluitvorming door een eenhoofdig orgaan
noodzakelijk maken. Daarnaast valt te wijzen op het gezag van de burgemeester over de politie en op
zijn minder geprofileerde politieke karakter in vergelijking tot de raad en het college.
Het openbare-orderecht is door dit vrijwel exclusief op gemeentelijk niveau te ‘beleggen’ een
belangrijk deel van het gemeenterecht geworden, en derhalve ingebed in de juridische systematiek.
2.2 Autonomie en medebewind
De zorg voor de openbare orde ligt dus op gemeentelijk niveau. Het gemeentebestuur als decentraal
bestuur opereert hetzij in autonomie, hetzij in medebewind. Van autonomie is sprake als het
gemeentebestuur de eigen aangelegenheden, de eigen huishouding, naar eigen inzicht en op eigen
initiatief regelt. De bevoegdheid daartoe wordt ontleend aan art. 124 lid 1 Gw. Zij veronderstelt een
gemeentelijke organisatiestructuur en bevoegdheden om de decentrale taken te kunnen behartigen.
De basis daarvoor ligt mede in art. 132 lid 1 Gw en is uitgewerkt in de Gemeentewet.
Van medebewind is sprake als het gemeentebestuur door het Rijk wordt ingeschakeld om rijksbeleid
op het lokale niveau (verder) vorm te even. Daarbij bestaat gewoonlijk weliswaar beleidsvrijheid,
maar toch binnen de door de wet reeds gegeven kaders. De grondwet drukt dit op ongelukkige wijze
uit in art. 124 Gw waar slechts gesproken wordt van de door de wet gevorderdere regeling en
bestuur, alsof dat formele criterium als enige bepalend zou zijn.
Het openbare-orderecht is voor het grootste gedeelte geregeld in de Gemeentewet. Het is te
beschouwen als een deel van het dagelijks bestuur dat mede vanwege de vaak vereiste snelheid bij
het eenhoofdig orgaan burgemeester werd belegd.
De Gemeentewet zelf heeft als organieke wet een ander karakter en doel dan medebewindswetten.
Het doel van de Gemeentewet is vorm te geven aan de organisatie en bevoegdheden van het
decentrale bestuur op gemeentelijk niveau, zo blijkt ook uit art. 132 lid 1 Gw. Een dergelijke
organisatie en een dergelijke bevoegdhedenstructuur zijn nodig om decentrale taken in zowel
autonomie als medebewind te kunnen uitvoeren.
,De zorg voor openbare orde is de zorg voor een belangrijk aspect van de gemeentelijke huishouding,
waarmee specifiek de burgemeester is belat en waartoe hij gebruik kan maken van hem in de
Gemeentewet toegekende bevoegdheden.
De vraag is vervolgens welke juridische consequenties de kwalificatie van het openbare-orderecht als
bevoegdheidsuitoefening in autonomie heeft. Hoewel het onderscheid tussen autonomie en
medebewind in de loop der tijd aan juridische betekenis heeft ingeboet, maakt de Grondwet nog een
onderscheid in het interbestuurlijk toezicht dat door ‘hogere’ bestuursorganen mag worden
uitgeoefend.
Als een autonome taak wordt verwaarloosd is volgens art. 132 lid 5 Gw ingrijpen slechts toegestaan
in ernstige gevallen (grove taakverwaarlozing), en is daartoe slechts de wetgever in formele zin in dat
incidentele geval bevoegd. Een algemene regeling in de (gemeente)wet is voor taakverwaarlozing in
autonomie niet aan de orde. Dit betekent dat bij (grove) verwaarlozing van de openbare-ordetaak
niet kan worden ingegrepen met het instrumentarium van art. 124 e.v. Gemeentewet en dat het de
wetgever evenmin vrij staat in de Gemeentewet een eigen toezichtsinstrumentarium voor specifieke
bevoegdheden in het leven te roepen.
Een tweede vraag is of de wetgever in formele zin, afgezien van de regeling van het interbestuurlijk
toezicht, door de kwalificatie van de handhaving van de openbare orde als autonome taak in zijn
vrijheid van regeling wordt beperkt. Het antwoord op die vraag luidt, een enkele uitzondering
daargelaten, ontkennend. Nederland kent als gedecentraliseerde eenheidsstaat op decentraal niveau
een open huishouding. Zoals het gemeenten en provincies vrijstaat nieuwe taken aan zicht te
trekken, zo staat het de wetgever in formele zin vrij zaken aan die gemeentelijke huishouding te
onttrekken en op centraal niveau te regelen.
Daarbij komt bij dat de Gemeentewet als wet in formele zin geen hogere juridische status heeft dan
andere wetgeving in formele zijn. Een bijzondere wet in formele zin kan, als lex specialis, dus
afwijken van hetgeen in de Gemeentewet is geregeld, zolang de Grondwet in acht wordt genomen.
Het is overigens om praktische redenen niet erg wenselijk om af te wijken van de algemene
systematiek inzake de bevoegdheidsverdeling. Een goed functionerend gemeentebestuur is gebaat
bij een heldere, doordachte en onderling afgestemde bevoegdheidsverdeling.
De gemeentelijke regelgever mag uiteraard niet in strijd handelen met of afwijken van bepalingen uit
de Gemeentewet.
2.3 De verordende bevoegdheid van de gemeenteraad
Dat de burgemeester volgens de Gemeentewet belast is met de handhaving van de openbare orde,
staat er niet aan in de weg dat ook de gemeenteraad zich op dat terrein mag begeven. Dat gebeurt
met name in de APV. De gemeenteraad staat volgens de Grondwet (art. 125) aan het hoofd van de
gemeente. Hij heeft als direct gekozen volksvertegenwoordiging twee belangrijke taken. Enerzijds
stelt de raad de gemeentelijke verordeningen vast (art. 127 Gw), anderzijds is hij belast met de
democratische, politieke controle op het bestuur, ook dat van de burgemeester (art. 180 Gemw).
De regelgevende rol van de gemeenteraad op het terrein van de openbare orde komt dus met name
in de APV in beeld. Deze door de raad vastgestelde verordening bevat gewoonlijk een hoofdstuk over
de openbare orde dat een groot aantal bepalingen bevat. Gewoonlijk wordt de burgemeester in dit
hoofdstuk als bevoegd bestuursorgaan aangewezen.
Een aantal van de in dit hoofdstuk vaak voorkomende bevoegdheids- en gedragsbepalingen betreft
specifiek de sfeer van de verstoringen van de openbare orde, rust en veiligheid op straat.
De raad kan op overtreding van zijn verordening straf stellen (art. 154 Gemw). De maximale straf is
hechtenis tot ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie, al dan niet met
openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak. De verordening mag uiteraard niet in strijd zijn met
hogere regelgeving en mag geen inbreuk maken van de in de Grondwet beschermende grondrechten
van burgers, tenzij de Grondwet dit mogelijk maakt en voor die beperking een specifieke wettelijke
grondslag beschikbaar is.
Kenmerkend voor de autonome bevoegdheid is dat deze gemeenteraden in beginsel in staat stelt
hogere wetgeving met eigen regels aan te vullen, ook als die hogere (medebewinds-) wet daarvoor
,geen specifieke grondslag biedt. Daarbij gelden de bekende grenzen (bovengrens, benedengrens) en
regels (art. 121 en 122 Gemw) omtrent de autonome verordende bevoegdheid. Aanvulling kan dus
vanuit hetzelfde (eigenlijke aanvulling) of een ander motief (oneigenlijke aanvulling) geschieden.
Op het terrein van het openbare-orderecht spitst de zaak zich toe op de vraag of de raad in een
verordening nieuwe openbare-orde bevoegdheden in het leven mag roepen. Meer in het bijzonder
gaat het op de vraag of de raad in een verordening bepalingen mag opnemen die vergelijkbare
bevoegdheden betreffen als al in de Gemeentewet voorkomen, en om de vraag of de raad anderszins
regels mag herhalen die in hogere wetgeving, zoals de Opiumwet, voorkomen.
In dat licht is allereerst een uitspraak van de ABRvS van belang inzake het zogeheten dupliceerverbod
t.a.v. de Opiumwet.
2.4 Attributie, delegatie en mandaat van openbare-ordebevoegdheden
Een laatste punt waar de systematiek van de Gemeentewet doorwerkt, betreft de attributie, de
delegatie en het mandaat van openbare-ordebevoegdheden. Delegatie is geregeld in art. 178 Gemw,
mandaat in art. 177 Gemw.
De Gemeentewet hanteert het van de Awb (art. 10:15) afwijkende systeem van algemene
delegatiegronden. Delegatie van alle bevoegdheden, zowel autonomie als in medebewind, is dus in
beginsel mogelijk, maar alleen aan de in art. 178 Gemw genoemde organen en slechts voor zover
niet wettelijk uitdrukkelijk uitgezonderd en de aard van de bevoegdheid zich ook niet tegen de
delegatie verzet.
De mandaatfiguur is hoofdzakelijk bedoeld voor het laten uitoefenen van bestuursbevoegdheden
door ondergeschikte ambtenaren. Op het terrein van de openbare orde rijst met name de vraag in
hoeverre de onder het gezag van de burgemeester staande politieambtenaren, die de facto met de
openbare-ordehandhaving zijn belast, ook de aan de burgemeester toekomende openbare
ordebevoegdheden in mandaat mogen uitoefenen. Het antwoord op die vraag luidt grotendeels
ontkennend.
Het ‘wegzetten’ van gemeentelijke bevoegdheden bij anderen dan de hoofdorganen die samen het
gemeentebestuur vormen, verdraagt zich niet met de in de Grondwet en Gemeentewet voorgestane
organisatiewijze van de gemeente. Dit betekent dat bevoegdheden aan de drie voornaamste
bestuursorganen moeten worden toegekend, die, binnen de grenzen van de wet, die bevoegdheden
vervolgens kunnen delegeren of mandateren.
De regelgevende bevoegdheid (de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende
voorschriften) kan niet door de raad aan de burgemeester worden gedelegeerd. De burgemeester is
dus niet bevoegd algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, tenzij deze bevoegdheid hem
expliciet door de wetgever zelf is toegekend, zoals bij de bevoegdheid tot het vaststellen van
noodverordeningen, art. 176 Gemw. In de systematiek van de Gemeentewet is het uitgangspunt dat
de raad de verordeningen vaststelt, een uitgangspunt dat ook door de bijzondere wetgever wordt
nageleefd (art. 147 Gemw).
Het vaststellen van concretiserende besluiten van algemene strekking, zoals aanwijzingsbesluiten,
wordt in de jurisprudentie en dogmatiek niet als uitoefening van regelgevende bevoegdheid gezien,
maar als de uitoefening van een bestuursbevoegdheid. Dit betekent dat de toekenning van de
bevoegdheid om een gebied aan te wijzen waar een in een algemeen verbindend voorschrift vervatte
norm geldt, niet als delegatie van regelgevende bevoegdheid wordt gezien, maar als attributie van
een bestuursbevoegdheid. Het delegatieverbod van art. 156 Gemw verzet zich daar niet tegen en de
burgemeester is daartoe derhalve bevoegd voor zover de aanwijzing op ‘zijn deel’ van het dagelijks
bestuur (de openbare orde) betrekking heeft.
Ook is de burgemeester bevoegd ten aanzien van de uitoefening van zijn openbare-
ordebevoegdheden beleidsregels vast te stellen.
3. Wat is openbare orde?
3.1 Belang voor bevoegdheidsafbakening
, De vraag wat onder het begrip ‘openbare orde’ moet worden verstaan is van cruciale betekenis voor
de afbakening van openbare-ordebevoegdheden. De vraag is voor zowel de burgemeester als voor
wetgevers (m.n. de gemeenteraad) van belang.
Voor de wetgevers is met name van belang aan wie nieuwe bestuursbevoegdheden moeten worden
geattribueerd: als de handhaving van de openbare orde het exclusieve domein van de burgemeester
is, mag het college van B&W niet met bevoegdheden op dat terrein worden belast.
3.2 Betekenis van het begrip openbare orde afhankelijk van juridische context
De term openbare orde heeft in de Nederlandse wetgeving niet steeds dezelfde betekenis. Die
betekenis moet steeds aan de hand van de context waarin het begrip voorkomt, worden bepaald.
In de literatuur, parlementaire geschiedenis en rechtspraak zijn diverse pogingen gedaan te komen
tot een definitie die het begrip openbare orde in de context van de burgemeestersbevoegdheden
adequaat omschrijft. De klassieke definitie van openbare orde is van Langemeijer en luidt: het
ordelijk verloop van het gemeenschapsleven.
Ook de Jong omschrijft de openbare orde in deze context als ‘de orde en rust in het openbare leven’.
Het gaat om een bepaalde vorm van een ordelijk verlopen van het gemeenschapsleven, namelijk
daar waar het de normale rust en veiligheid in de openbare ruimte betreft. De zorg van de
burgemeester is daarop gericht.
3.3 Verstoring van de openbare orde
Openbare orde betreft de feitelijke rust in de publieke ruimte. Of sprake is van een verstoring van de
openbare orde moet daarom worden bepaald aan de hand van het feitelijke effect van een gedraging
op de orde en rust in het openbare leven. De feitelijke orde en rust moeten met andere woorden
worden aangetast of dreigen te worden aangetast.
Of sprake is van een verstoring van de orde of rust kan niet aan de hand van een verrichte gedraging
op zich zelf worden bepaald. Het gaat immers om de effecten van die gedraging. Hennekes zegt
daarover: de (mate van) verstoring en niet de gedraging die tot verstoring leidt is het ijkpunt voor het
optreden door de bevoegde instantie ter handhaving van de openbare orde.
De effecten zijn dus bepalend, niet de gedragingen die deze effecten veroorzaken. De zorg voor
openbare orde houd primair het voorkomen of beëindigen van deze effecten in.
De vraag rijst vervolgens of het enkele feit dat een bepaald effect optreedt, voldoende is de daaraan
ten grondslag liggende gedragingen aan te pakken. Die discussie spitst zich toe op de vraag of de
gedraging zelf ook de overtreding van een wettelijk voorschrift moet inhouden.
In de literatuur wordt vaak opgemerkt dat de openbare orde een juridische orde is, een ordening die
door rechtsregels is aangebracht, en dat daarom, mede in het licht van de in een rechtsstaat
geldende eisen, gedrag van burgers alleen dan met eenzijdig publiekrechtelijke middelen kan worden
aangepakt als vooraf duidelijk is welke rechtsnormen voor burgers bindend gelden. Burgers zijn vrij
zich naar eigen inzicht te gedragen, zolang zij geen rechtsnormen schenden.
In de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en de literatuur is aanvaard dat soms ook tegen
verstoringen van de openbare orde moet kunnen worden opgetreden zonder dat al sprake is van
overtreding van bestaande wettelijke regels. De zorg voor openbare orde kan ook het creëren van
juridische ordening betekenen. Met bijvoorbeeld de bevelsbevoegdheid kan die ordening worden
aangebracht door voor concrete gevallen alsnog wettelijke normen in het leven te roepen. Die
nieuwe normen zijn dan overigens gewoonlijk wel specifiek gericht op het tegengaan, voorkomen of
beëindigen van de verstoring van de feitelijke rust. Van willekeur mag geen sprake zijn. Verdedigd is
wel de opvatting dat zo’n optreden in zo’n geval acceptabel is wanneer gedrag ten minste een
schending van de maatschappelijke zorgvuldigheid of betamelijkheid inhoudt. Het antwoord of
daarvan sprake is wordt mede door de concrete context bepaald. In die situatie zou er reden kunnen
zijn voor het bestuursorgaan nieuwe normen in het leven te roepen ter concretisering van deze
achterliggende norm en ter handhaving van de openbare orde.
Hoewel het bij de openbare orde gaat om de feitelijke effecten, is de ordening daarvan in deze
benadering door een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm afgebakend. De zorg voor feitelijke rust
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller maaikefrieling97. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $9.24. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
60281 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now