Samenvatting e-Thiek (RGBRI00805) en bijbehorend boek Recht als Raadsel. Deze stof omvat het grootste deel voor het tentamen. Losse bijbehorende artikelen zijn niet opgenomen (wel los te verkrijgen of in bundel).
In het dagelijks verkeer volgen wij een tal van regels (rechtsregels, sociale of etiquette regels). Maar
hoe onderscheiden rechtsregels zich ten opzichte van andere regels (dit probeert Austin te
beantwoorden)? Vanuit een juridisch criterium worden rechtsregels aangewezen door wet en
jurisprudentie. Sociale regels kunnen niet worden afgedwongen en staan nergens aangekondigd. Je
kunt deze leren door ze te ervaren.
John Austin probeert recht te definiëren zonder te leunen op een bestaand rechtssysteem en zonder
voorkennis te veronderstellen over het geldende recht (geen jurisprudentie en geldend recht)
marsmannetjesperspectief. Hij wilde de structuur en werking van het recht begrijpen zonder een
standpunt in te nemen ten aanzien van de waarde of rechtvaardigheid van het recht (geen normatief
gekleurde opvatting).
“The existence of law is one thing: its merit or demerit another.” Het positieve recht
onderscheidt hij van hoe het zou moeten zijn.
Op zoek naar structuur en niet naar moraliteit: hij wil weten wat de regel is en niet of dat een
goede regel is (rechtsposivitisme). Wat is recht en wat is niet-recht? Het gaat dus niet om
ethische maatstaven aanleggen.
Kortom: Austin wil weten wat het recht is. Hij doet daarbij geen beroep op een juridische
invalshoek, maar ook niet op een morele.
De meeste rechtswetenschappers geven geen neutrale omschrijving van recht, maar een normatief
gekleurde opvatting. Daarbij wordt het recht gedefinieerd als tegendeel van onrecht. Austin wil het
recht echter op neutrale en objectieve manier definiëren, los van de beoordeling of het rechtvaardig
dan wel onrechtvaardig is.
Een bevel is een wens die uitdrukt of aankondigt dat een bepaalde handeling moet worden verricht of
nagelaten waarbij men kwaad zal doen als de wens niet wordt opgevolgd. De partij aan die de wens
wordt gericht is blootgesteld aan kwaad door een ander indien hij de wens niet vervuld. De partij
wordt gebonden en is verplicht te gehoorzamen. Waar een plicht is, is ook een bevel geuit. Het kwaad
wordt een sanctienorm genoemd. Het bevel of de plicht wordt voorzien van een sanctie of
afgedwongen.
Superioriteit is de macht om de naleving van een wens af te dwingen. Dit ligt besloten in de term
bevel. Het recht is het geheel van bevelen van een superieur, die gepaard gaan met de mogelijkheid
sancties op te leggen bij niet-nakoming. Recht wordt gebaseerd op macht; de mogelijkheid om
sancties op te leggen en ten uitvoer te leggen moet aanwezig zijn. De gehoorzaamheid van de burger
berust niet op normatieve aanvaarding, maar kan ook voorkomen uit het feit dat een burger de sanctie
wil ontlopen.
Let op! Een regel is meer dan een bevel, omdat aan een bevel een zekere algemeenheid moet
kleven. Er moet sprake zijn van herhaalbaarheid van de handeling. Daarnaast gaat het niet om
het recht om een bevel te geven, maar om de macht om een bevel te geven. Dit omdat het
recht een juridische term is die voor buitenstaanders ontoegankelijk is.
,Alleen superieuren die soeverein zijn kunnen een rechtsbron van bevelen zijn. Dat betekent dat alleen
de bevelen van soevereinen als recht kunnen worden gezien. Superioriteit die soevereiniteit wordt
genoemd heeft de volgende kenmerken:
- Het merendeel van de leden van een bepaalde samenleving heeft de gewoonte (habit) om te
gehoorzamen of zich te onderwerpen aan een aanwijsbare superieur.
- De superieur (individu of bepaald lichaam) heeft zelf niet de gewoonte om te gehoorzamen
aan een aanwijsbare menselijke superieur. Het is mogelijk zich zo nu en dan te onderwerpen
aan bevelen/adviezen, maar dit is geen gewoonte.
Wanneer aan deze kenmerken voldaan is en er sprake is van een soeverein met een
samenleving, spreken we van een samenleving die politiek en onafhankelijk is. Andere
onderdelen van de samenleving die niet soeverein zijn, zijn ondergeschikt.
Gewoonte, merendeel, aanwijsbaar en gehoorzamen zijn empirisch vast te stellen. Soeverein is
geen juridisch begrip, maar een aanduiding van iemand/instantie.
Bevelen moeten algemeen zijn. Er bestaan twee soorten bevelen:
Regels of wetten: een bevel verplicht in het algemeen om een bepaalde klasse van handelingen
te verrichten of na te laten. Een klasse van handelingen wordt bepaald door een wet of
wanneer de beschrijving van de handeling/nalaten wordt opgelegd of verboden op een
algemene manier.
Incidentele of bijzondere bevelen: waar het verplicht tot specifieke handeling of nalaten of tot
handelingen en nalaten die op een specifieke en individuele manier worden bepaald.
Handelingen worden aangewezen of bepaald door hun specifieke en individuele aard en door
de klasse en beschrijving waartoe zij behoren.
o Een wet wordt onderscheiden van een bijzonder bevel op de volgende gronden: bij
een wet worden handelingen van een klasse of een algemene wijze ge- of verboden.
Bij bijzondere bevelen worden handelingen ge- of verboden die op een specifieke
manier bepaald zijn. Een wet is een bevel dat een of meerdere personen verplicht tot
bepaalde gedragscodes.
Een wet mag pas algemeen heten als deze gericht is aan een algemeen geformuleerde
categorie normadressaten.
Bevelen van de soeverein zijn de enige bron van recht. Er worden twee tegenwerpingen geformuleerd:
is gewoonterecht een bron van recht en is recht gevormd door de rechter een bron van recht?
1. Rechtersrecht kan niet worden toegerekend aan de soevereine wetgever, dus nee. Het berust
op een stilzwijgend bevel waarmee de soevereine bevoegdheid tot rechtsvorming aan de
rechter wordt gedelegeerd.
2. Gewoonterecht is een gedragsregel die de rechtssubjecten spontaan in acht nemen, dus niet als
naleving van een wet die door een politieke superieur is vastgesteld. De gewoonte wordt
omgezet in positief recht als de gewoonte als wet wordt aanvaard door de rechter en de
rechterlijke uitspraken worden afgedwongen door de macht van de staat. Regel van positieve
moraal: een regel die in het algemeen wordt nageleefd door burgers, maar die haar enige
kracht ontleent aan de algemene afkeuring. Volgens Austin is de rechter een dienaar van de
soeverein. De soeverein kan ook beslissingen van de rechter herroepen. Gewoonterecht is
alleen positief recht wanneer deze morele regels zijn omgezet in positief recht door de staat.
o Directe manier: als de gewoonten worden opgeschreven in wetten.
o Indirecte manier: als de gewoonten worden geaccepteerd in de rechtspraak.
, Een bevel kan zowel expliciet als stilzwijgend worden gegeven. Rechterlijke beslissingen op basis van
wettelijke regels die ontstaan zijn door het omzetten van gewoonte zijn op te vatten als stilzwijgende
bevelen van de soevereine wetgever.
Regels van gewoonterecht kan men opvatten als feitelijk bestaande morele opvattingen over wat goed
dan wel kwaad is. Dit is de positieve moraal. Naleving van deze regels berust op de feitelijke
instemming van de betrokkenen. Gewoonterecht kan ook door de rechter of door de wetgever worden
aangenomen of bekrachtigd. Dan verandert het van de positieve moraal in positief recht. De gelding
wordt dan niet ontleend aan de normatieve acceptatie, maar aan het feit dat door de rechter of
wetgever wordt aangenomen dat het gepaard gaat met een sanctie.
Conclusie: zowel gewoonterecht als rechtersrecht kan alleen worden beschouwd als echt recht
voor zover het bekrachtigd is door het bevel van de soeverein.
Hoe maakt Austin - dit alles overwogen - nu onderscheid tussen rechtsregels en andere juridische
regels? Al het recht is overheidsrecht, uitgevaardigd door een soevereine wetgever, begeleid door
sancties, toegepast door de rechter en te gehoorzamen door onderdanen. De voordelen van Austins
rechtsbegrip:
Het is geen cirkelberedenering. Het recht is in Austin’s benadering een empirisch
toegankelijk verschijnsel.
Om de verplichtende kracht van regels te begrijpen hoeft er geen beroep te worden gedaan
op de normatieve juistheid of rechtvaardigheid van de regels. Dat betekent dat ook al is iets
slecht, het wel recht kan zijn. De wettelijke verplichting komt tot stand door de dreiging van
sancties.
Nadelen: geen ruimte voor internationaal recht, democratie en de rechtstaat (soeverein is ook
onderworpen aan het recht).
2. De macht der gewoonte
Eugen Ehrlich (grondlegger sociologie) meent dat om te begrijpen wat recht is men te rade moet gaan
bij het gewoonterecht. Het recht bestaat uit regels voor het menselijk handelen. Er wordt onderscheid
gemaakt tussen juristenrecht (recht is een regel waarmee de rechter juridische geschillen kan
beslissen) en levend recht (antropologisch perspectief). Juristen menen dat regels volgens welke de
rechter beslist, ook de regels zijn waarna de mensen dienen te handelen. Zij denken dat mensen zich
zullen voegen naar de regels die de rechter kent. Volgens Ehrlich is dit een ontoelaatbare aanname en
moet men eerst onderzoeken in hoeverre dit het geval is en van welke omstandigheden dit afhangt.
Ehrlich is aanhanger van het levend recht: datgene wat mensen als recht beschouwen en zien als
standaarden voor hun handelen. De regels die tussen mensen gelden is het echte recht. Het officiële
recht is daarvan slechts een afschaduwing. Het recht past zich steeds aan aan de behoeften van
mensen. De hoofdvraag van Ehrlich is dus eigenlijk: wat houdt de maatschappij bijeen?
Ehrlich en Austin menen beiden dat men een buitenstaandersperspectief moet aannemen ten aanzien
van het recht. Men moet buiten het recht treden om tot een goed begrip van het verschijnsel ‘recht’ te
komen. Verschil tussen beide filosofen is echter dat Ehrlich nog meer beschrijvend bezig is en nog
meer het buitenstaandersperspectief hanteert. Daarnaast houdt Austin zich bezig met wetenschap van
het recht, terwijl Ehrlich geïnteresseerd is in de sociale regels. Volgens Ehrlich zijn gewoonten, zeden
en morele normen veel belangrijker dan rechtsregels, omdat deze maar een klein deel van het sociale
cement vormen dat mensen bijeenhoudt.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller marrithofman. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for £5.13. You're not tied to anything after your purchase.
