Volgende literatuur samengevat:
• E.J. Breuking, C.D.J. Bulten & B.J. de Jong, De bescherming van vitale vennootschappen, Ondernemingsrecht 2018/16.
• B.J. de Jong, C.D.J. Bulten & E.J. Breukink, De conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen, Ondernemingsr...
B.J. de Jong, C.D.J. Bulten & E.J. Breukink - De conceptverordening voor
screening van buitenlandse overnames en investeringen
Het uitgangspunt van de in 2017 voorgestelde Verordening inzake de screening van
buitenlandse directe investeringen zijn dat lidstaten een nationaal screeningmechanisme
mogen hanteren op grond van de openbare orde of veiligheid, er een
samenwerkingsmechanisme wordt opgetuigd tussen de lidstaten en de Commissie, en
dat de Commissie een autonome screeningbevoegdheid krijgt om een (niet-bindende)
aanbeveling te doen bij zaken van Uniebelang. Een opmerkelijk punt in de Verordening is
de ruime definitie van veiligheid en openbare orde, waaronder ook de bescherming van
hoogwaardige technologie valt.
Zo’n buitenlandse directe investering wordt ook wel een FDI (foreign direct investment)
genoemd en. Houdt in een deelneming van een buitenlandse investeerder in een
onderneming door aandeelhouderschap, welke deelneming de mogelijkheid biedt om
daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over een
vennootschap. FDI wordt onderscheiden van portefeuillebeleggingen waarbij het gaat om
investering in de vorm van de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met het
uitsluiten doel te beleggen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over
de onderneming te willen uitoefenen.
Het is controversieel in hoeverre de Europese Commissie voorstellen op basis van de
gemeenschappelijke handelspolitiek kan doen ter regulering van veiligheid en openbare
orde die samenhangen met dergelijke investeringen. In principe blijft de nationale
veiligheid namelijk de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten. Het EU-recht kent
daarom ook reeds verschillende bepalingen die lidstaten de mogelijkheid bieden om
vitale belangen te beschermen. De vraag is wat de verhouding is van de Verordening tot
deze bepalingen en of er mogelijk sprake is van samenloop of conflicterende bepalingen.
Verhoudingen
Het verwerven en houden van aandelen in kapitaalvennootschappen valt volgens
rechtspraak van het Europese Hof van Justitie onder het vrije verkeer van kapitaal (art.
63 VWEU). Alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen
zijn in beginsel verboden. Hierop kunnen ook investeerders van buiten de EU zich op
beroepen. Dit neemt echter niet weg dat screening van investeringen op grond van
openbare orde of veiligheid of op grond van dwingende reden van algemeen belang
geoorloofd is. Openbare orde of veiligheid dienen strikt uitgelegd te worden. Het moet
gaan om een daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel
belang in de samenleving. Beperkingen moeten voldoen aan de eisen van
proportionaliteit en rechtszekerheid. De screening moet niet-discriminatoir en voldoende
precies zijn, daarnaast moeten investeerders vooraf op de hoogte zijn van de toetsing en
een rechterlijk oordeel over de toetsing kunnen vragen. De Verordening is redelijk
overeenkomend met deze vereisten, maar rekt wel de begrippen nationale veiligheid en
openbare orde op.
Een ander belangrijk punt is de vestigingsvrijheid, waarop beperkingen ook verboden
zijn. De rechtspraak heeft bovendien bepaald dat het verwerven van een controlerend
belang in een binnen de EU gevestigde vennootschap door een onderdaan uit een
lidstaat hieronder valt. Anders dan bij het vrij verkeer van kapitaal kunnen investeerder
uit derde landen hier geen beroep op doen. De Verordening raakt daarom niet de
vestigingsvrijheid.
,Buitenlandse overnames kunnen ook vallen onder de concentratieverordening. Door het
gebrek aan een duidelijke definitie van een overname kan hierbij overlap met het begrip
buitenlandse directe investering ontstaan. De concentratieverordening geeft lidstaten de
bevoegdheid om maatregelen te treffen om legitieme belangen zoals openbare veiligheid
te beschermen. Screeningbeslissingen vanwege deze belangen hoeven niet te worden
gemeld aan de EC.
Het Europees recht kent ook reeds regels die zien op het verwerven en houden van
aandelen in financiële instellingen. Deze regels zijn in Nederland geïmplementeerd in de
Wet op het financieel toezicht. Voor het verwerven van een gekwalificeerde deelneming
in bepaalde financiële instellingen geldt dat vooraf een verklaring van geen bezwaar
moet worden verkregen. De Verordening laat een prudentiële beoordeling onverlet en
hanteert een afzonderlijke procedure met specifieke doeleinden. Screening van
overnames en investeringen in de financiële sector hoeven niet beperkt te zijn tot
prudentiële criteria ter borging van de soliditeit van het financiële stelsel. Blijkbaar zijn
(nationale) veiligheid en openbare orde meeromvattend.
Toepassingsgebied en toetsingsgronden
Nieuw aan de Verordening is dat de Europese Commissie de bevoegdheid krijgt FDI te
screenen waarvan aannemelijk is dat zij invloed hebben op projecten of programma’s die
van Uniebelang zijn. Daarnaast is een nieuw element de opsomming van factoren die
mogen worden betrokken bij de screening, genoemd in art. 4. Deze opsomming is niet-
limitatief, lidstaten behouden discretionaire bevoegdheid. De oprekking van het begrip
nationale veiligheid en openbare orde valt bijvoorbeeld af te lezen uit het eventueel
mogen beschermen van kritieke technologieën wat uitgelegd zou kunnen worden als een
zuiver economisch doel. Nederland heeft zijn zorgen geuit over de oprekking van deze
begrippen, wegens ontstaan van kwetsbaarheid voor klachten bij de WTO en het HVJ EU.
Opvallend is dat reciprociteit of wederkerigheid niet als relevante factor worden
genoemd. Hierbij gaat het om de vraag of het land van herkomst ook openstaat voor
FDI, iets wat in China bijvoorbeeld ontbreekt. Echter kan hier onder de noemer van de
behouden discretionaire bevoegdheid aan lidstaten nog steeds een beroep op worden
gedaan.
Lidstaten mogen ook maatregelen treffen ter voorkoming van de omzeiling van
screeningmechanisme. Het gaat hier dan om gevallen waarin de investering wordt
gedaan met behulp van kunstmatige constructies binnen de EU die de economische
realiteit niet weerspiegelen. Onderneming die is opgericht overeenkomstig het recht van
een lidstaat, maar gecontroleerd wordt door een investeerder van buiten de EU.
Minimale eisen aan nationale screeningmechanismen
Artikel 6 noemt een enkel procedurele eisen aan nationale screeningsmechanismen. De
eerste eis is dat de mechanismen transparant moeten zijn en niet discrimineren tussen
derde landen. Onderdeel van dit vereiste is dat lidstaten expliciteren onder welke
omstandigheden een screening wordt verricht, wat de gronden zijn, en hoe de
toepasselijke gedetailleerde procedurele voorschriften luiden. In Nederland is dit het
meest uitvoerig uitgewerkt voor de telecomsector, waarover later meer.
Een tweede vereiste is dat lidstaten termijnen noemen voor het uitvaardigen van
screeningbeslissingen. Voor Nederland zijn deze termijnen bepaald in art. 4:13 Awb,
waar gesproken wordt over een wettelijk bepaalde termijn, anderzijds redelijke termijn,
welke in ieder geval binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag vervalt.
, Een derde vereiste is dat vertrouwelijke informatie, waaronder commercieel gevoelige
informatie, die door de buitenlandse investeerders en de onderneming beschikbaar wordt
gesteld bescherm zal worden. In Nederland wordt dit beschermd door de Awb
(geheimhoudingsplicht in art. 2:5) en de WOB.
Het vierde vereiste is dat buitenlandse investeerders de mogelijkheid hebben om
screeningbeslissingen te laten toetsen door de rechter.
Het samenwerkingsmechanisme tussen de lidstaten en de EC
Artikel 8 van de Verordening verplicht de lidstaten om de concrete toetsing van
buitenlandse investeringen mede te delen aan de andere lidstaten en aan de Europese
Commissie. Het doel van deze meldingsplicht is in de eerste plaats om andere lidstaten
in staat te stellen opmerkingen te maken bij de voorgenomen of afgeronde buitenlandse
investering, ook kan de EC zo een standpunt innemen. Opmerkingen mogen worden
gemaakt bij de screening van een FDI die gepland staat, reeds gescreend wordt of zelfs
al afgerond is en enkel als deze gevolgen heeft voor de veiligheid of openbare orde in
andere lidstaten.
De meldplicht dient binnen vijf dagen na aanvang van de screening plaats te vinden en
er bestaat een redelijke termijn (in ieder geval niet later dan 25 dagen vanaf het
moment dat de vereiste informatie is ontvangen) voor de opmerkingen van andere
lidstaten of de EC. Indien het standpunt van de EC volgt op opmerkingen van de
lidstaten is deze met nogmaals 25 dagen verlengd. De opmerkingen dienen door de
screenende lidstaat in overweging te worden genomen (shall give due consideration),
echter mag hij juridisch gezien een eigen beslissing nemen.
Screening door de EC
De zojuist benoemde autonome bevoegdheid van de EC om ambtshalve een standpunt
kenbaar te maken aan een lidstaat kent nog wat haken en ogen. Het Nederlandse
kabinet is van mening dat de zelfstandige toetsingsbevoegdheid een uitgebreidere
onderbouwing en duidelijkere afbakening behoeft. Bovendien meent het kabinet dat de
toetsingsgronden die de Commissie mag gebruiken in de nieuwe eigen toetsingsrol op
gespannen voet staan met de gangbare invulling van de begrippen nationale veiligheid
en openbare orde. Met de opmerkingen van de EC moet flink rekening worden gehouden
(shall take utmost account). Afwijking dient gemotiveerd te worden.
Informatievereisten
Artikel 10 noemt de elementen waaraan de informatie, die vergaard wordt, moet
voldoen. Vraag is op welke wijzen lidstaten aan deze informatie komen, omdat art. 10
misschien niet als een rechtstreeks tot buitenlandse investeerders en vennootschappen
gerichte bepaling kan worden gezien.
Daarnaast dienen lidstaten op grond van art. 7 de EC op de hoogte te stellen van hun
screeningmechanismen en eventuele wijzigingen en nieuwe geïntroduceerde
mechanismen. Bovendien dienen zij ingelicht te worden over de wijze van toepassing.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller coen071. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.85. You're not tied to anything after your purchase.
