Other
Grondslagen van het recht 2014/2015
- Course
- Institution
Samenvatting van alle benodigde stof voor het tentamen. Hoorcolleges aangevuld met relevante informatie van de literatuur en artikelen!
[Show more]
Seller
Follow
MRang
Reviews received
Content preview
Week 1: Natuurrecht, rechtspositivisme en cultuurrechtHet natuurrecht heeft een lange strijd gevoerd met het rechtspositivisme. De
samensmeltingsvorm van deze twee is het cultuurrecht.
De kernvraag is: onder welke omstandigheden dienen wij de wet op te volgen?
Natuurrecht: wetten hoeven alleen worden opgevolgd als deze rechtvaardig zijn.
Rechtspositivisme: wetten moeten altijd worden opgevolgd zolang deze wetten op de
juiste (procedurele) wijze tot stand zijn gekomen.
Op vele momenten in de geschiedenis werd er een beroep gedaan op het natuurrecht:
1. Plakkaat van Verlatinghe;
2. The Declaration of Independence;
3. Declaration des droits de l’homme et du citoyen.
The Declaration of Independence: God is de garantie voor vrijheid en gelijkheid. Deze
verklaring komt voort uit de verplichting en de hierin verworven rechten zijn ook erg
geïnspireerd door het verlichtingsdenken. Deze verklaring vormt een duidelijke breuk met
‘the divine right of kings to rule’. Er was namelijk sprake van een sociaal contract.
Antigone: ook in deze situatie is het natuurrecht te vinden. Antigone mag van de koning
haar broer niet begraven. Zij beroept zich op het hogere recht van de goden, die volgens
haar het recht van de koning ‘overruled’.
Natuurrecht
Een aanhanger van het natuurrecht denkt:
1. Er bestaat een absoluut geldend recht dat boven willekeurig is en dit biedt hogere
rechtsbeginselen om je op te oriënteren. Dit recht geldt gelijkelijk, los van alle
omstandigheden;
2. Deze rechten komen voort uit de menselijke natuur en kunnen worden afgeleid uit
de menselijke natuur;
3. De rede van de mens is toereikend voor het kennen van dit recht;
4. De functie van het natuurrecht is pragmatisch: het dient als toetst voor het
positieve recht.
Status: absolute gelding, gebaseerd op Plato’s ideeënleer heeft het natuurrecht overal
gelding omdat het een perfectere afspiegeling betreft van de waarneembare wereld.
Bron: de natuur, zo dacht Thomas van Aquino ook die de natuur zag als een teleologische
orde waar alles een doel nastreefde.
Functie: een kritische toets, recht dat strijdig is met natuurrecht is niet geldig.
Inhoud: metafysische dan wel theologische ideeën over de werkelijkheid.
Tegenstanders van het natuurrecht zijn de rechtspositivisten.
Kaarsrecht tegenover de aanhangers van het natuurrecht staan de rechtspositivisten, een
van de bekendste is Hans Kelsen.
Kelsen staat bekend om zijn Reine Rechtslehre, dat ‘zuivere rechtsleer’ betekent. Naar
zijn mening dient de rechtswetenschap te worden gezuiverd van moreel/natuurrechtelijk
denken.
Recht dient te worden gezien als een systeem en kenmerkend aan Kelsen’ zijn leer is:
1. Recht is tijdelijk;
2. Recht is niet universeel maar plaatselijk. Het verschilt van plaats tot plaats;
, 3. Recht wordt gelegitimeerd door hiërarchische legitimatie. Iedere wet steunt op
een hogere wet. De hoogste wet heet de Grundnorm en wordt ‘veronderstelt’;
4. Recht wordt ook gelegitimeerd vanwege zijn procedurele aard;
5. Recht dient geheel los gezien te worden van vage morele ideeën.
Kelsen zijn kritiek op het natuurrecht:
- Geen onderscheid tussen sein en sollen; er is een scheiding tussen hoe iets is
(sein) en hoe iets moet zijn (sollen). De fout die natuurrechtsdenkers maken is
dat zij uit de dingen die zijn, afleiden dat het ook zo behoort te zijn.
Voorbeeld: het is een feit (sein) dat er fietsen worden gestolen op Den Haag CS,
hieruit kan niet de norm (sollen) ‘gij zult niet stelen’ worden afgeleid. Men dient
de feiten van de normen te scheiden.
- Het natuurrecht bestaat uit lege formules; spreuken uit het natuurrecht als ‘het
goede doen en het kwade nalaten; zijn te algemeen en bieden geen enkel houvast
voor concreet handelen.
- Het natuurrecht is slechts een uiting van gevoelens; de waarde oordelen uit het
natuurrecht zijn geen beschrijving van de werkelijkheid, het is louter emotivisme.
Kritiek op Kelsen:
1. Zijn leer is TE rein: Kelsen ziet rechtsgeleerdheid bijna als een exacte wetenschap
zoals natuurkunde of wiskunde door deze rein te maken van ethische ideeën.
Rechtsgeleerdheid is echter qua aard onvergelijkbaar met exacte wetenschappen.
2. Volgens Kelsen is recht relatief en niet absoluut, zijn leer bevordert aldus geen
eenheid van het recht. Eenheid en uniformiteit is echter wel nodig in het recht om
een gehele samenleving te kunnen regeren.
3. Kelsen meent dat iedere wet kan worden gelegitimeerd door een hogere wet
(Grundnorm & hiërarchische legitimatie). Echter, niet iedere wet heeft een hogere
grondslag. Denk aan de wetten van Nazi-Duitsland, op welke hogere wet waren
die gebaseerd?
Hoofdstuk 1: Legaliteit en legitimiteit in natuurrechtsleer en rechtspositivisme
Een van de belangrijkste vragen van de rechtsfilosofie is: wanneer zijn wij gerechtigd
onze gehoorzaamheid aan de staatswetten op te geven? Een klassiek voorbeeld geeft
The Declaration of Independence, hierin wordt aangegeven dat statelijke wetgeving
eindigt waar deze in strijd komt met ‘zelf-evidente waarheden’. Het gaat hier om rechten
die niet door de staat zijn verleend, maar die door de staat moeten worden
geeffectueerd. Vaak weerspreken mensen statelijk recht op grond van een hoger
goddelijk recht, zoals Antigone dat deed. Goddelijke wetten die altijd en overal gelden.
Natuurrecht bestaat uit zichzelf en is niet van menselijke makelij, het is onveranderlijk en
altijd en overal van kracht. Cicero vergelijkt het natuurrecht met een vuur dat hetzelfde
brandt in Rome als in Athene.
Het natuurrecht van Thomas van Aquino en Sir William Blackstone
Veel inspiratie van Thomas van Aquino zijn natuurrechtsleer is geïnspireerd door
Aristoteles en Plato, die hem de filosofische basis leverden via hun ideeënleer. In de
Phaedo, een van Plato’s dialogen, brengt Plato naar voren dat er twee werelden zijn: 1
van het zuivere onveranderlijke met alle perfecte kernideeën en 1 voortdurend
veranderlijke zintuiglijk waarneembare wereld.
Uiteindelijk deelt alles in het waarneembare deel aan de idee waaraan zij verbonden is en
hoe meer zij deelnemen aan dit kernidee hoe meer waar zij worden. Zo is iets wat de
idee van rechtvaardigheid dichter nadert, steeds rechtvaardiger.
Aristoteles werkte dit idee verder uit en stelde dat in alle dingen een immanente
streefkracht besloten lag; zij streven allen naar een hoger doel, de inclinationaturalis.
,Thomas van Aquino nam dit over en stelde dat alle dingen een eigen doel hebben die
naar hun eigen doel streven (teleologie) en dit doel bevindt zich als een goddelijk plan in
het verstand van god: de lex aeterna (de eeuwige wet)
Doordat de mens echter als enige met rede begiftigd is, is hij in staat te weten van zijn
gerichtheid, maar door zijn vrijheid kan hij deze gerichtheid negeren. Hij staat als het
ware op de scheidslijn tussen de ideeënwereld en de waarneembare wereld en kan zijn
inclinationaturalis verzaken, het gedeelte van de lex aeterna dat betrekking heeft op de
mens heet ook wel lex naturalis (natuurwet).
Bezwaren tegen klassiek natuurrecht
Voornamelijk rechtspositivistische denkers hebben kritiek geuit op het natuurrechtelijk
denken:
1. Hans Kelsen:
Als radicaal rechtspositivist die elke vorm van natuurrechtelijk denken afwijst heeft hij
een zuivere rechtsleer willen ontwikkelen, vrij van politieke ideologie, die via natuurrecht
naar binnen werden gesmokkeld. Bezwaren van Kelsen waren:
- Natuurrechtdenkers stappen over van sein naar sollen (= van feitelijk naar
normatief);
- Natuurrechtelijke principes zijn slechts formele principes waarmee men praktisch
niets kan;
- Er is geen legitimatie voor natuurrechtelijke beginselen, zij zijn slechts uitingen
van gevoelens.
2. Austin
Austin stelt dat wanneer er sprake is van strijdigheid van wetten en morele
rechtvaardigheid, er sprake is van ‘slechte wetgeving’. Niet zoals de natuurrechtdenkers
zeggen dat het geen wet is. Men verwart dan volgens Austin een ‘is andought’; hoe het
recht is en hoe het recht zou moeten zijn. Daarnaast verwart volgens Austin de
natuurrechtsgeleerde de recht met de moraal. Hij zegt wel dat hij het recht van alledag
toetst aan hoger recht, maar in werkelijkheid is dat niets anders dan de moraal.
Een genuanceerder natuurrecht: Cultuurrecht
Kan het natuurrecht nu helemaal worden doorgehaald? Nee zegt Cliteur, hoewel de
kritiek van Kelsen steekhoudend is, gaat hij met zijn derde argument de mist in. Men
moet het recht immers niet benaderen als een exacte wetenschap waar louter ratio in
voorkomt, maar als een aparte discipline. En wanneer enige terughoudendheid in het
natuurrecht wordt betracht, kan er alsnog een boven willekeurige grondslag voor het
recht worden gevonden.
Hier komen Perelman en Hayek kijken die een normatieve grondslag van het recht naar
voren schuiven die gebaseerd is op rechtsbeginselen, grondrechten en mensenrechten.
Deze normatieve grondslag is gebaseerd op consensus over het recht binnen de Westerse
rechtsstaten. Dit recht is dus wel tijd en plaats gebonden, maar geniet alsnog hogere
status dan normale wetgeving. Dit wordt ook wel aangeduid met de term: Cultuurrecht.
Het cultuurrecht laat zich door het volgende kenmerken:
Status: recht heeft geen absolute gelding, maar goede rechtsregels komen ook weer niet
willekeurig tot stand.
Bron: niet de natuur, maar de traditie en de geschiedenis van de mens zijn de
belangrijkste bronnen waar recht uit voortvloeit. Zo is het UVRM ontstaan als reactie op
de gruweldaden die zijn gepleegd in de oorlog.
Keninstrument: niet de rede maar de menselijk gemeenschap als geheel door de eeuwen
heen heeft het recht gevonden.
,Functie: kritische toets op het positieve recht.
Inhoud: redelijk omlijnbare beginselen, zoals de mensenrechten die zijn neergelegd in de
Grondwet of UVRM.
Gustav Radbruch: Wettelijk onrecht en bovenwettelijk recht
Gustav Radbruch is een denker die in eerste instantie een legistische visie op het recht
koesterde maar na het aanschouwen van de gruwelen die dit kernidee in de WOII teweeg
hadden gebracht meer naar het natuurrecht neigde. In dit stuk toont hij zijn visie met
betrekking tot het nazirecht in WOII.
Nationaal socialisme bond zijn militairen en juristen met twee fundamentele regels:
1. Bevel is bevel;
2. Wet is wet.
Waar de eerste werd begrensd zo gauw het bevel tot ‘misdadige’ doelen leidde, kende
wet is wet geen beperkingen. Er is volgens Radbruch echter geen sprake van geldend
recht in Nazi-Duitsland, aangezien voor recht nodig is dat er sprake is van:
- Wetmatigheid;
- Streven naar gerechtigheid;
- Rechtszekerheid.
Aan geen van deze eisen werd voldaan tijdens Nazi-Duitsland.
Radbruch stelt dat de wetgeving van de nationaalsocialistische partij elke juridische
geldigheid ontbeert. Aangezien de wetten niet alleen via een ongeldige procedure tot
stand zijn gekomen, maar ook in strijd zijn met ‘mensenrechten’ die volgens Radbruch
gelding boven alles verdienen, mag geen enkele rechter zich op dit misdadige recht
beroepen. Kortom: het natuurrecht ontzegt iedere gelding van het misdadige nazirecht.
Het positivisme heeft de stand der juristen in Duitsland weerloos gemaakt, omdat zij uit
zichzelf geen toets voor rechtvaardigheid van wetten aandraagt, maar slechts gebaseerd
is op de macht van het wetgevend orgaan. Radbruch stelt dat op macht echter wel een
moeten, maar nooit een behoren of gelden gebaseerd kan worden. Dat behoren en
gelden kan slechts gebaseerd worden op kernwaarden van de wet:
- Rechtszekerheid;
- Doelmatigheid;
- Rechtvaardigheid.
En het positivisme voldoet slechts aan de eis van rechtszekerheid. Daar waar nazirecht
rechtszekerheid bood, maar niet rechtvaardig of doelmatig was, is er sprake van een
conflict in het recht: ‘een conflict tussen schijnbare en werkelijke gerechtigheid’. Het
conflict tussen positieve wet en rechtvaardigheid kan dusdanig groot worden dat het
onjuiste recht voor de rechtvaardigheid moet wijken, maar daar waar een wet nooit
gerechtigheid wilde dienen ontbreekt het rechtskarakter volstrekt en heeft het nooit
waarde van geldend recht gehad. Daarnaast is het Nazirecht in geen enkel opzicht recht,
het mist het kernkenmerk van het recht: ‘gelijke behandeling van het gelijke’.
HLA Hart: The seperation of law and morals
Hart weerspreekt Radbruch in dit stuk. Hart pleit hier voor een scheiding van recht en
moraal, nu hij zelf een rechtspositivist is. En dat men een rechtsstelsel, zelf wanneer dit
grof onrechtvaardig recht bevat, alsnog als recht zal moeten aanmerken. Maar dit
betekent nog niet dat een rechtspositivist ook volgens dit grof onrechtvaardige recht zou
moeten spreken. Het puur naar de wet spreken als een zielloze machine is volgens Hart
namelijk een verouderd idee van het rechtspositivisme. Het lijkt Hart de meest
, rechtvaardigde oplossing om niet te beweren dat het Nazirecht geen recht was, maar om
wetten met terugwerkende kracht af te kondigen om tot een oplossing te komen.
L.L. Fuller: De rancuneuze aanbrenger
Fuller schetst in deze tekst een beeld dat overeenkomt met dat van Nazi-Duitsland: er
worden door de aan de macht gekomen wetgever geen wetswijzigingen doorgevoerd. De
schijn van democratie werd opgehouden en achter de schermen vond er terreur en
intimidatie plaats. De wet werd aangewend om politieke tegenstand uit de weg te
ruimen. Wetten werden met terugwerkende kracht via geheime verordeningen ingesteld
om regeringsdoelen te dienen.
Nu de partij is gevallen en de democratie weer is hersteld, is het de vraag wat moet
worden gedaan met hen die uit eigen belang de wet hebben misbruikt, door mensen aan
te geven zonder dat daartoe de plicht bestond, wetende dat dit hen de dood in zou jagen.
(NB: Radbruch spreekt hier tevens over, hij vindt dat door het ontbreken van het
wetskarakter aanbrengers als medeplegers aan moord moeten worden beoordeeld en
rechters als daders).
Om tot een oplossing te komen draagt Fuller 5 gezichtspunten van verschillende
raadsheren aan:
Eerste gezichtspunt
Er valt niets te ondernemen tegen de rancuneuze aanbrengers, nu hun handelen conform
de toentertijd geldende wet geschiedde. Wat het Natierecht onderscheidt van ons recht is
de enorme waarderingsvrijheid die er toen heerste, terwijl wij een veel nauwere uitleg
aanhangen om willekeur te voorkomen. Als we nu met terugwerkende kracht gaan
vonnissen en willekeurig gaan handelen, zijn wij niets beter.
Tweede gezichtspunt
Ook deze raadsheer is van mening dat er niets tegen te ondernemen was, maar niet
omdat het toen geldend recht betrof. Hij erkent de wetten van toen niet eens als recht.
Door de grove schendingen van het recht en het heersen van een machtsvacuüm was er
sprake van een oorlog van allen tegen allen. Aldus was er ook geen sprake van een
rechtsstaat maar van een bewind van anarchie en terreur, waar geen wetten golden.
Derde gezichtspunt
Het is geen kwestie van alles of niets, maar we moeten de casus per geval bestuderen en
daar waar de gewone doelstellingen en gebruiken van de rechtspraak zijn geperverteerd
door Natiefilosofie ingrijpen en straffen. Er zijn duidelijke gevallen en twijfelgevallen,
maar dat mag ons niet weerhouden direct op te treden in duidelijke gevallen.
Vierde gezichtspunt
Vorig gezichtspunt komt op mij over als Nazie-denken, door de willekeur en ruime
beoordelingsgronden die het biedt. Er is op bovenstaande geen duidelijke lijn te
bekennen in wat wel en niet strafbaar was onder dat regime, waar geen wet voor is.
Daarom moeten wij alle relevante feiten verzamelen en een nieuwe wet uitvaardigen om
dit onrecht te bestrijden, die terugwerkende kracht heeft.
Vijfde gezichtspunt
Bovenstaande opvatting brengt juist naar voren waar het Nazie-regime het meest om
werd gehaat: wetgeving met terugwerkende kracht. Dit kan dan ook niet de oplossing
zijn. Nu het voornaamste doel van het strafrecht is de menselijke behoefte aan wraak te
bevredigen, moeten wij ons hiernaar schikken en de mensen dit zelf laten oplossen door
eigenrichting.
Dorien Pessers: Regels zijn regels
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller MRang. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.43. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
78600 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now