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Conformación de la sociología
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Apuntes preparatorios para examen dados por el profesor.
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2.3.- Hacia la conformación de la Sociología del Derecho como campoespecífico:
2.3.1.- El “movimiento del Derecho Libre” como movimiento crítico del
derecho: Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz y Ernst Fuchs.
2.3.2.- El “pluralismo” en las fuentes del Derecho: Georges Gurvitch
2.3.3.- Los movimientos “realistas” como movimientos críticos del Derecho:
Jurisprudencia Sociológica, Realismo Jurídico Norteamericano y Realismo Jurídico
Escandinavo.
EUGEN EHRLICH (1862-1922): DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN DEL DERECHO
A LA PLURALIDAD DE DERECHOS
“Sobre las lagunas en el derecho”: Demostrar las lagunas del derecho
positivo. La unidad y plenitud el derecho positivo son una quimera.
“Indagación libre del derecho y ciencia libre del derecho” (1903): Necesidad
de una libre investigación del derecho, fuera del contexto del derecho legal.
“Fundamentos de sociología del derecho” (1913) : Bases y fundamentos del
pluralismo jurídico.
El derecho dimana de los hechos normativos o fuentes motrices del derecho:
el uso, el dominio o poder, la posesión y la declaración de voluntad. Estos hechos
normativos dan lugar primariamente al derecho social u “ordenamiento de las
relaciones sociales”, que es el primer tipo de derecho, del que forman parte
instituciones sociales, que sólo posteriormente serían reguladas por las normas
jurídicas del Estado, a saber: el matrimonio, la familia, las corporaciones, la
posesión, el contrato y la sucesión.
La vida del derecho es más amplia y rica que la que se desprende del
derecho del Estado o derecho legal. Concretar el derecho en el derecho legal es
como pretender, en palabras de Ihering, “encerrar la aguas de un río en un
estanque”. Ehrlich: “las proposiciones abstractas del Estado son comparables a la
espuma que se forma en la superficie de las aguas”. Llama a este derecho de la
sociedad con el nombre de “derecho vivo”, porque dimana de la vida misma,
incluso si no ha sido positivado en proposiciones legales. Las fuentes de un
derecho así son descubiertas por “la directa observación de la vida, del comercio,
de las costumbres y usos y de todas las asociaciones, no sólo las reconocidas por
el Derecho, sino las ignoradas e incluso desaprobadas”.
,Amplitud del derecho vivo:
Distinción y separación del derecho según tres criterios:
- forma:
* normas en sentido amplio
* proposiciones formales
- origen:
* normas extraestatales
* normas del Estado
- función:
* normas de acción de las personas en general
* normas de decisión de los jueces al decidir las controversias
Junto al derecho vivo o derecho de la sociedad está el derecho de los jueces
y de los juristas basado en normas de decisión, que tienen por objeto resolver los
conflictos, atender a las lagunas e integrar a los grupos. Finalmente, el derecho
del Estado, que no es sino el conjunto de normas que se imponen por la fuerza, y
que aparece cuando la intensidad del conflicto de intereses hace inevitable la
intervención estatal.
Los tipos de derecho se ordenan jerárquicamente, siendo el derecho social
prevalerte respecto al derecho estatal, ya que el Estado es un grupo último y
dependiente de la voluntad de la sociedad. También se ordenan
cronológicamente, ya que primero surgió el derecho social o instituciones sociales,
después las decisiones de los jueces o juristas, y finalmente el derecho estatal (el
Estado es un fenómeno histórico reciente, que además incorporó tardíamente su
derecho, cuando dejó de ser un Estado meramente militar).
El derecho plural concebido por Ehrlich es abordable científicamente sólo por
la sociología del derecho (única ciencia del derecho que relega a la ciencia
dogmática por constituir pura metafísica). La ciencia dogmática sólo podría captar
la realidad del derecho legal, pero el derecho no se reduce solo a este tipo de
derecho.
El derecho primario y prioritario es el derecho de la sociedad: el que la
sociedad, sin más aditamentos, crea por sí misma y espontáneamente, del que
forman parte una serie de instituciones anteriores a las leyes del Estado:
matrimonio, familia, corporaciones, posesión, contrato y sucesiones. Tras y sobre
este derecho se van formando los demás ordenamientos jurídicos: el derecho
legal del Estado, el derecho de los jueces y el derecho de la doctrina o de los
juristas. El derecho de la ley resulta de esta manera una fracción del derecho
global.
, Citas:
“En nuestro tiempo, como en cualquier otra época, el centro de gravedad del
desarrollo del Derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica,
ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma.”
Sociología del Derecho:
Se trata de una ciencia que tiene el fin de conocer y describir lo concreto y no
lo abstracto, los hechos, no las palabras, y que tiene por tanto como objeto no sólo
el Derecho “válido para los tribunales y para los órganos dotados de autoridad”,
sino también y especialmente el Derecho vivo, “no formulado en proposiciones
jurídicas, pero que regula toda la vida social”; el Derecho vivo se estudia y se
conoce utilizando fuentes diversas: “en primer lugar los modernos documentos
jurídicos” (sentencias judiciales, documentos negociales), “en segundo lugar, la
observación directa de la vida social, de los cambios, de las costumbres, de los
usos de todos los grupos, no sólo de los reconocidos jurídicamente, sino también
de los ignorados u olvidados por el Derecho e incluso de los proscritos por él”.
“Sin razón se cree por parte de muchos que todo el Derecho lo produce el
Estado con sus leyes. La mayor parte del Derecho encuentra su origen inmediato
en la sociedad, en cuanto que es el ordenamiento interno de las relaciones
sociales, del matrimonio, de la familia y de las corporaciones, de la posesión, de
los contratos y de las sucesiones, y nunca se ha reducido a normas jurídicas.” Es
por tanto falso que “instituciones sociales como el matrimonio, la familia, la
corporación, la posesión, el contrato o la sucesión, hayan sido introducidos
mediante normas jurídicas, o incluso mediante leyes....Las disposiciones que
regulan el matrimonio y la familia presuponen la existencia del matrimonio y de la
familia; las que organizan la posesión no habrían podido desarrollarse sin un cierto
orden de la posesión, ni las relativas a los contratos antes de que los contratos
correspondientes fueran concluidos”. En suma, es necesario reconocer que la
norma jurídica “está condicionada por la sociedad. No puede surgir si en la
sociedad no han surgido las instituciones a que se reconduce”, y existe “solamente
en cuanto es aplicable y mientras permanezca su presupuesto social”
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