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Funciones sociales del derecho
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Apuntes preparatorios para examen dados por el profesor.
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(Soriano, Ramón: Sociología del Derecho, págs.381.399, Ariel, Barcelona, 1997. )CAPÍTULO XX
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
(……)
3.5. LA FUNCIÓN LEGITIMADORA DEL PODER
Max Weber: Legitimidad del poder y tipología.
Evolución del concepto de legitimidad del poder en tres etapas atendiendo a los
fundamentos: a) criterios externos (la voluntad divina, las profecías, el destino, la
suerte, etc.); b) criterios externos e internos a la propia comunidad política,
conjuntamente, de lo que es un ejemplo el mutuo refuerzo de la voluntad de Dios y el
consenso de los hombres como fundamentos del poder legítimo en el iusnaturalismo
racionalista de los siglos XVII y XVIII, y c) criterios internos a la comunidad política
exclusivamente, de lo que es un ejemplo la voluntad popular en las constituciones de
las democracias parlamentarias de la actualidad. En esta tercera etapa del discurso de
la legitimidad se ha producido una evolución desde el consenso inicial y puntual (el
contrato) al consenso funcional y permanente (la participación). La comunidad política
se convierte ella misma en la protagonista del ejercicio del poder, y no en su mera
transmisora a través del consenso.
El derecho legitima al gobernante, si accede al poder conforme a sus normas
(legitimidad de origen), y si además toma sus decisiones conforme a los
procedimientos establecidos por ellas (legitimidad de ejercicio).
En las democracias parlamentarias de nuestra época el poder es legítimo si se
conforma a derecho, si tiene su legitimidad en el derecho, en un doble sentido: el
acceso al poder en virtud de una regla de derecho, que establece las condiciones de
acceso al mismo, y el ejercicio del poder asimismo conforme a la regla de derecho.
Ahora bien, esta legitimidad, a la que podemos llamar formal, ha sido la propia
del Estado de Derecho liberal y de las constituciones liberales; a partir de los cuales se
arbitran fórmulas jurídicas para la exigencia del fundamento consensual del poder y los
límites del ejercicio del mismo (singularmente las libertades públicas). En la actualidad
no bastan estas fórmulas de corte liberal para sustentar al poder, sino que es necesaria
la eficacia de las mismas y que permitan la participación de los ciudadanos en su
aplicación. La crítica actual al esquema de un Estado social de Derecho, al que le falta
la representación social y en el que las vías de participación son mediatizadas por las
elites de los partidos y las dependencias de una política de mercado, tiene su origen en
la demanda de un nuevo tipo de legitimidad, que podríamos llamar legitimidad
participativa, ya que en ella el dato básico es el de la participación ciudadana en el
proceso de las decisiones políticas. No basta el acceso legal al poder, ni el ejercicio
reglado del mismo, si los ciudadanos no toman parte mediante su representación real
y fiable en los cauces y órganos donde se producen las decisiones políticas.
Encontramos en esta cuestión el reclamo de los autores representativos de la
segunda Escuela de Frankfurt: Jürgen Habermas y Claus Offe, sucesores de Weber en la
preocupación por el tema de la legitimidad. Habermas arremete contra la política real
de los Estados contemporáneos, una política deslegitimada, pero cree en un nuevo
, derecho que puede devolver legitimidad al Estado: el nuevo derecho de la democracia
participativa, en la que se encarnarían las reglas de la argumentación racional,
facilitando un discurso político ético, y por lo tanto susceptible de producir legitimidad.
Como se ha indicado en otros pasajes de este volumen, Habermas (1994) se empeña
en sus últimos escritos en valorar el derecho de una democracia participativa como el
lugar en que se residencian las reglas citadas de la argumentación del discurso ético.
C. Offe (1990) ha dedicado su atención a las contradicciones de los conceptos de
eficiencia y legitimidad en el Estado del bienestar recalando en los pormenores en su
análisis.
C. Offe no es tan optimista como su maestro Habermas. Deslegitima el Estado
actual en cuanto es un Estado capitalista (que es él mismo capitalista, y no un
instrumento o una estructura del capitalismo, como se había pensado). El Estado del
capitalismo tardío, según el sociólogo alemán, carece de legitimación y de legitimidad.
De legitimación, porque no es reconocido por los ciudadanos, y al no ser reconocido
no es aceptado. De legitimidad, porque no dispensa razones para que le sea prestada
esa aceptación, en que consiste la legitimación.
No hay en Offe una apuesta por el derecho como en Habermas, para devolver la
legitimidad al Estado y a los poderes públicos, sino una confianza relativa en los
movimientos sociales al margen de los sistemas de democracia, preocupados por los
nuevos intereses sociales (la paz, la ecología, los derechos de las minorías...), en la
medida en que no sean engullidos por el Estado y sus medios de presión y obturación
de las nuevas iniciativas; trabas estatales que aumentan en situaciones críticas para el
propio Estado, según el sociólogo.
3.7. LA FUNCIÓN PROMOCIONADORA
El Derecho como instrumento de alentamiento de los valores que presiden el
techo de las constituciones de las democracias occidentales.
Con la construcción del Estado social y democrático de Derecho, a partir de la
segunda guerra mundial, ha cobrado una importancia inusitada la función
promocionadora de intereses sociales para hacer posible la extensión de los nuevos
derechos sociales, económicos y culturales. Un importante capítulo del derecho
público de estas democracias diseña una función promocionadora de derechos, bienes
y servicios.
La función promocionadora incorpora un sentido de progreso y avance de los
valores y principios del Estado social.
N. Bobbio (1990, 371 y ss.) ha insistido-en la función promocionadora del
derecho propio del Estado social intervencionista frente a la función
predominantemente represora del Estado liberal abstencionista; función promocional
que ha ido acompañando al crecimiento del derecho público y a la consolidación de los
derechos sociales de los ciudadanos.
N. Reich (1985) ha descrito los procedimientos de los Estados en el desarrollo de
esta actividad promocionadora:
a) conducción de los procesos económicos mediante prohibiciones o incentivos
(sanciones contra los atentados de las empresas al medio ambiente y a la salud
pública)
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