Summary
Rechtsvergelijking: samenvatting tem week 6
- Course
- Institution
Deze samenvatting is van het vak rechtsvergelijking, gedoceerd aan de UGent door Marc Kruithof. Het bevat alle dia's en lesnotities tem week 5.
[Show more]
Seller
Follow
helena11
Reviews received
Content preview
RechtsvergelijkingINHOUDSOPGAVE
Inleiding ............................................................................................................................ 2
Opzet en overzicht van deze inleiding .......................................................................................... 2
Begrip rechtsvergelijking ............................................................................................................. 2
Object: wat is recht?........................................................................................................................................ 3
Object: micro- v. macro-rechtsvergelijking ................................................................................................. 7
Object: nationaal v. intern(n) nationaal ...................................................................................................... 8
Methode: onderdelen ..................................................................................................................................... 8
Rechtsvergelijking v. rechtsgeschiedenis .................................................................................................... 9
Sociologie, antropologie, rechtstheorie .................................................................................................... 11
Inhoudsoverzicht cursus ............................................................................................................ 12
Nagestreefde eindcompetenties ................................................................................................................... 12
Ontstaan en ontwikkeling .................................................................................................13
Opzet ........................................................................................................................................ 13
Overzicht ................................................................................................................................... 13
2de helft middeleeuwen (1000-1500) .......................................................................................... 14
Algemeen ...................................................................................................................................................... 14
Juridisch ......................................................................................................................................................... 15
Nieuwe tijd (1500-1800) ............................................................................................................ 16
18de eeuw .................................................................................................................................. 17
Juridische evolutie ......................................................................................................................................... 17
Sporadische rechtsvergelijking ...................................................................................................................... 18
19de eeuw .................................................................................................................................. 19
Legislatieve vergelijking ................................................................................................................................. 19
Wetenschappelijke vergelijking..................................................................................................................... 20
1900: geboorte moderne rechtsvergelijking............................................................................... 21
Interbellum ............................................................................................................................... 21
2de helft 20ste eeuw tot vandaag ............................................................................................... 22
Toepassingen en nut .........................................................................................................23
OVERZICHT ................................................................................................................................ 23
A.rechtsvergelijking in conflictbeslechting ................................................................................. 24
Rechtsvergelijking en internationaal recht (1) .............................................................................................. 24
Rechtsvergelijking en internationaal recht (2) .............................................................................................. 24
Rechtsvergelijking en IPR (1) ......................................................................................................................... 26
Rechtsvergelijking en IPR (2) ......................................................................................................................... 27
Toepassing vreemd recht .............................................................................................................................. 28
B.rechtsvergelijking bij rechtsvorming ....................................................................................... 29
Rechtsvergelijking en rechtsvorming ............................................................................................................ 29
Rechtsvergelijking in de rechtspraak ............................................................................................................. 30
Algemeen .................................................................................................................................................. 30
,Rechtsvergelijking 2022-2023
Voorbeelden .............................................................................................................................................. 31
Receptie en legal transplants ........................................................................................................................ 35
Legal transplants en legal irritants ............................................................................................................ 36
Harmonisatie en eenmaking ......................................................................................................................... 38
Algemeen .................................................................................................................................................. 38
Pro en contra ............................................................................................................................................. 39
Nationale eenmaking ................................................................................................................................ 40
Eenmaking in USA.................................................................................................................................. 42
Eenmaking internationaal ......................................................................................................................... 47
Hard law ................................................................................................................................................ 47
Soft law .................................................................................................................................................. 48
Eenmaking: rol rechtsvergelijking ......................................................................................................... 48
Harmonisatie en eenmaking in EU ............................................................................................................ 50
C. rechtsvergelijking in rechtswetenschap (onderzoeksmethode) .............................................. 52
Algemeen ...................................................................................................................................................... 52
Opzet ......................................................................................................................................................... 53
Originaliteit ................................................................................................................................................ 54
Er zal een vraag op het examen komen waarbij, als je de reader hebt gelezen, deze beter kan beantwoorden
dan wanneer je niet de reader hebt gelezen. Er zal echter geen letterlijke vraag uit gesteld worden.
INLEIDING
OPZET EN OVERZICHT VAN DEZE INLEIDING
• Leerdoel = omschrijven en situeren onderwerp van cursus (= ‘rechtsvergelijking’)
• Leermateriaal: opgegeven lectuur in reader (Ufora)
o ZWEIGERT & KÖTZ, “The Concept of Comparative Law”, p. 1-12
o KOKKINI-IATRIDOU, “De rechtsvergelijking”, p. 3-13
o DAVID, “Introduction”, in The Different Conceptions of the Law, p. 3-13
o GREEN, “Positivism, Realism, and Sources of Law”, 35 p.
• Overzicht inhoud
o Begrip rechtsvergelijking [slide 1-3]
§ Onderzoeksobject [slides 1-4 → 1-6]
§ Onderzoeksmethode [slides 1-7 → 1-9]
o Inhoud cursus [slides 1-10 & 1-11]
BEGRIP RECHTSVERGELIJKING
• Rechtsvergelijking
o ≠ geheel van rechtsregels (objectief recht)
o ≠ soort aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
o ≠ manier om conflicten dwingend te beslechten (functioneel recht)
o ≠ (soort) recht of rechtstak
o → sommige benamingen zijn misleidend:
§ Comparative law (“vergelijkend recht”)
§ Droit comparé (“vergeleken recht”): recht dat al vergelijken is: blijft nog altijd
recht en rechtsvergelijking is geen recht.
o = “an intellectual activity with law as its object and comparison as its process”
(ZWEIGERT-KÖTZ): het is de vergelijking van recht waarbij de vergelijking de methode is
en recht het object.
o = vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject)
2
,Rechtsvergelijking 2022-2023
o Rechtsvergelijking is een activiteit (onderzoeksmethode) waarbij recht komt kijken
(onderzoeksobject)
OBJECT: WAT IS RECHT?
• Belang van de vraag
o Wat kan/mag worden vergeleken om zinvol resultaat te geven?
o Wat moet bij vergelijking betrokken worden om zinvol resultaat te geven?
• Recht = “geheel van regels ter ordening van samenleving” = holle omschrijving à zijn we niets
mee omdat we de bestanddelen ervan niet kennen. Waar vindt je die regels ter ordening van
de samenleving? In de wet? Is de wet recht of is de wet een bron van recht? Het is de
onderzoeker die bepaalt wat hij als recht ziet: als normatief of feitelijk.
o Je kan denken dat recht normatief is. Recht schrijft voor hoe het hoort.
o Je kan recht ook begrijpen als een sociaal feit. Het is iets wat gebeurt, iets wat is. Het is
niet iets wat hoort, maar iets wat is
§ Belang van dit bovenstaande onderscheid – Als we het menselijk denken tot nu
toe bekijken, hebben wij het duidelijke beeld dat de manier waarop je te weten
komt wat is, anders is dan de manier waarop je te weten komt wat hoort. Wat is,
is iets wat je wetenschappelijk kan onderzoeken d.m.v. empirie & experimenten.
Deze methode kan je niet gebruiken om betrouwbare kennis te verkrijgen over wat
hoort.
• De manier waarop mensen naar recht kijken is niet overal hetzelfde. Het recht is het recht:
zeggen wat je beschouwt als recht en dan naar andere landen kijken wat zij beschouwen als
recht. à wat verschilt is wat mensen recht noemen. Dit verschilt niet alleen over de wereld,
maar ook naar tijd. RECHT BLIJFT HETZELFDE, enkel de KIJK verandert.
o Recht = Sollen (een behoren – ought) v. recht = Sein (een zijn – is): je kan recht zien als
een normatief fenomeen: een moeten, of je kan recht zien als iets dat bestaat. Een
Sollen kan je nooit afleiden uit een Sein. Het moet zo, dus het is zo is geen valabele
redenering. Als je recht normatief ziet, kan je dat niet wetenschappelijk bestuderen. Je
bent aangewezen op een methode die lijkt op theologie.
§ Bv IVF: mogen we selecteren obv het geslacht? Als iemand zegt: nee mag niet,
want het gaat tegen de natuur in, wat is de waarde van dat argument? 0, want uit
het feit dat het in de natuur niet gebeurt, je niet kan afleiden dat het niet hoort
te gebeuren, tenzij je één premisse hebt toegevoegd dat je hier niet uitspreekt.
§ Als wetenschapper pak je het recht op als een bestaand iets en niet als normatief.
§ Wanneer je dus een onderzoeker bent, maak je zelf de keuze wat je nu als recht
beschouwt & eenmaal je die keuze maakt, kan je erover praten. Je mag echter nooit een
zijnde praktijk in Engeland met een behoren in Frankrijk. Je mag niet vanuit het ene stelsel
bronnen gebruiken die recht beschouwen als een behoren & in ander stelsel bronnen
gebruiken die recht als een zijn beschouwen.
o Recht behoort tot de ideeënwereld (normatief, Sollen) v. recht behoort tot de wereld
der sociale feiten (feitelijk, sein):
§ Recht behoort tot de ideeënwereld = gedeeltelijk overlappend met het vorige: als
het recht een behoren is, dan is dat behoren een idee. Bv:
• Het religieus denken: het idee dat recht bestaat, ook wanneer het niet
wordt nageleefd.
• Het natuurrechtelijk denken zegt: je kan poneren dat er bepaalde rechten
zijn die bestaan omdat ze inhoudelijk overeenkomen met iets normatief die
voor ons absoluut geldt. Als ze niet overeenkomen, zijn ze niet
bestaansrechtelijk.
3
,Rechtsvergelijking 2022-2023
• à Deze techniek die je gebruikt, zijn technieken om de redenering te
beoordelen. Je zal moeten kijken of de redenering correct is. Dit is echter
geen wetenschap, maar iets filosofisch. Men wil regels achterhalen, maar
kan dit op geen enkele manier in de echte wereld aantreffen (zoals bij
Theologie – geloof je of geloof je het niet. Je kan niet aantonen dat een
geloof onwaar is op basis van toetsingen aan de empirie. Je kan het wel op
basis van redeneringen.)
• Opm. Deze manier is de oudste manier om er naar te kijken. Bij de Grieken
zei men dat privaatrecht is wat hoort. Het hing nauw samen met religie.
Het werd nog niet zo hard beschouwd als een aparte categorie (in
tegenstelling tot bij de Romeinen). Dit betekent niet noodzakelijk dat het
recht anders was. Ze hadden echter gewoon een andere bril op, en daarom
praatten ze er anders over, maar betekent niet dat de realiteit anders was.
• Opm. Het interessante is dat dit de manier is geweest waarop wij (in West-
Europa) naar recht keken tot aan (eind) 18e eeuw. Als men u vertelt dat in
de 17e eeuw de regel op een bepaalde manier was, en in de 19e eeuw
helemaal anders, dan zou je kunnen vragen waar die persoon de informatie
haalt. Van de 16e eeuw staat dit in handboeken ó van de 18e eeuw staat
dit in het burgerlijk wetboek. We zijn dan echter appelen en peren met
mekaar aan het vergelijken! Volgens die auteur behoorde het recht
namelijk op een bepaalde manier (ius commune). Dit wil echter niet zeggen
dat dit ook effectief gebeurde! Wat die schreven stond in grote mate los
wat er effectief gebeurde. Wij vandaag kijken naar die boeken alsof het
zaken waren die gebeurden, maar dit interesseerde die auteur niet. Hij was
enkel geïnteresseerd in het behoren. Betekent dit dat het recht toen een
behoren was en nu het een gebeuren is? Neen! Die auteur bekeek het
gewoon zo, en dezer dagen zijn er nog altijd mensen die het recht als een
behoren zien, maar minder.
• VS: declaration of independence: als er een overheid is die de rechten
schendt, dan hebben de citizens het recht om die omver te smijten.
• Als een rechtsregel de dag van vandaag onduidelijk is, waarom speelt dan
de bedoeling van de wetgever een rol? Als je dat namelijk bekijkt, kijk je
eigenlijk naar wat behoort en neem je een bepaald standpunt in! Je zal dan
vaststellen wat behoort volgens bepaalde invulling daarvan. Je hebt dan,
zonder dat je het beseft heeft, een uitgangspunt genomen.
§ Recht behoort tot de wereld der sociale feiten: er is bestaand recht vandaag dat
we gaan bestuderen en niet het loutere idee over het behoren, maar wel de
sociale realiteit van wat hier geldt. Dat is de positivistische visie.
• Wat is positivisme: ze blijven ervan uitgaan dat recht een behoren is, maar
ze zeggen dat het een behoren is dat tot de sociale realiteit behoort à het
feitelijke behoren. Het recht is gewoon dat wat je moet doen van de lokale
heerser: gewoon een bevel en wat de inhoud is, is geen antwoord op wat
het recht is à oorspronkelijke positivistische idee
• Dit heeft geleid tot het juridisch positivisme. Dit is een visie waar men zegt
dat men zal kijken feitelijk. Het recht dat er daadwerkelijk geldt, noemt men
recht. Het recht wat ingebeeld is, is geen recht. Het kan wel een
inspiratiebron zijn voor recht, maar het is geen recht zelf. De regel geldt,
aldus het positivisme, als die op één of andere manier is
uitgevaardigd/opgelegd door een reële of bevoegde machthebber.
§ Verfijnder nu, maar blijft ervan uitgaan dat de rechtsregel bestaat wanneer het
geldig is: bestaan is afhankelijk van de geldigheid. Een ongeldige regel bestaat
niet, een geldige regel wel. Bv geldigheid van een KB beoordeel je obv de
4
,Rechtsvergelijking 2022-2023
grondwet, maar is de grondwet geldig? Ja want volgens de regels van de
grondwetswijziging, maar was de vorige grondwet geldig? Teruggaan naar de
eerste grondwet van belgie, maar bestaat die eerste grondwet wel als rechtsregel,
want die heeft geen voorganger. Kelsen: de geldigheid van de eerste nemen we
gewoon aan. à gebrekkig systeem, want de basis wordt gewoon verondersteld.
• Volgens de redenering van kelsen bestaat het BW niet, want bij de wisseling
van het franse bewind over het Nederlandse tot het belgische is er een
hiaat waarbij de code civil niet meer geldig was op ons grondgebied en
nooit meer geldig was ingevoerd. à slechte redenering van hem. Als puntje
bij paaltje komt zullen ze altijd iets zoeken dat het BW wel geldig is.
• Hard: moderne versie van het positivisme: iets is een geldige rechtsregel
als je die regel kan terugbrengen tot een bron van recht, die degenen die
de macht hebben aanvaarden als bron van recht. Als de rechters
aanvaarden dat iets een bron van recht is, dan zal een rechtsregel bestaan
als je ze kan afleiden of terugbrengen tot die bron. à geldigheid baseren
op de bestaande overtuigingen van rechters à zijn feiten. à BW bestaat,
want de rechters hebben een consensus dat het BW bestaat.
• Andere visie: recht is een zijnde, een sociaal feit, en ik kijk niet naar het
normatieve ervan: je vraagt je niet af of het zo hoort. De vraag: moet men
het recht naleven, wordt niet gesteld. Wat het is: terugkeren naar austin en
holmes: wat vindt de burger relevant: als de burger zich afvraagt wat de
rechtsregel is, wat wil de burger dan weten? Die wil weten wat er gebeurt
als hij het niet doet: een voorspelling wat er zal gebeuren. Het antwoord
op die vraag bevat niets van normativiteit, enkel een voorspelling van
feiten. à recht opvatten wat er feitelijk zal gebeuren. = sociologisch
positivisme, juridisch realisme: je ontdoet het recht van haar normatieve
inhoud. Wat de rechters zeggen en denken wat recht is, is ook geen recht
à enkel wat ze doen.
• à Bij een positivist zullen enkel de regels die bestaan gelden en ze bestaan
doordat ze door de overheid tot stand zijn gekomen. Bij een realist zal het
pas een regel zijn als ze gevolgd wordt en dit dus hetgeen is wat de rechter
beslist. Ze wordt gevolgd omdat de rechter kan straffen en daarom geldt
het.
o Als je recht vergelijkt: als je in het ene stelsel de positivistische visie gebruikt, dan moet
het bij het andere stelsel ook die visie zijn. Je mag dus kiezen welke visie, maar je moet
wel consequent zijn.
o Recht als de praktijk v. recht als theoretische weergave van de praktijk (= doctrine – leer)
§ Recht als de praktijk
• Bv. Als ik zeg dat contracten bindend zijn, dan beschrijf ik iets. Dit is
namelijk een geformuleerde regel. Het is de weergave van een regel in de
vorm van woorden & zinsbouw. Tot nu toe zijn we voorgehouden dat
“Contracten zijn bindend” de regel is. Contracten zijn bindend is echter de
taalkundige weergave van de regel. De regel is de weergave van hetgeen
gebeurt in de praktijk, aldus de realisten. De talige weergave van het ding
is eigenlijk wat rechtsleer is, maar is niet specifiek het ding zelf.
• Als je dit zo zal bekijken is de rechtsgeschiedenis dat we hebben gekregen,
eigenlijk geen rechtsgeschiedenis is geweest maar rechtsleergeschiedenis.
Men heeft ons namelijk overzichten gegeven hoe er gedacht werd van het
recht & hoe het recht werd weergegeven in talige vormen (=wat juristen
zeiden wat het recht was). Als je realist bent, weet je daarmee niet of het
recht echt zo was. Je kan namelijk lezen in een 16e eeuws boek dat de regel
zo is, maar dit betekent niet dat alle geschillen toen ook zo werden beslecht
5
,Rechtsvergelijking 2022-2023
• “Is wat rechters doen de praktijk of een weergave?”. Wanneer een juridisch
realist het heeft over het doen, heeft men het niet over hetgeen wat de
rechters zeggen te doen. Positivisten hebben intussen geleerd dat ook de
rechtspraak belangrijk kan zijn, maar zij lezen in de rechtspraak de zinnen
“overwegende artikel X”, aangezien dit komt van bevoegde overheid. Die
nemen dus aan, dat wat recht is hetgeen is wat de rechter zegt wat recht
is. Een realist vindt van niet. Deze stellen dat recht hetgeen is waarbij
hetgeen de rechters hebben gezegd, overeenstemmen met hetgeen de
rechters doen. Voor de realist is dus bepalend wat de rechter doet. In die
zin is de praktijk dat wat de rechter doet, en niet wat die zegt. Wat de
rechter dus doet, is de praktijk. Hetgeen deze zegt, is de doctrine.
§ Recht als theoretische weergave van de praktijk
§ De grote discussie is of de praktijk de theorie volgt of de theorie een weergave
van de praktijk?
• Volgens natuurrechtdenkers is de praktijk zo & moet de theorie volgen.
Volgens de positivist is de theorie juist en moet de praktijk volgen. Volgens
de realist is de theorie echter een weergave van de praktijk. De beste
theorie is voor hem diegene die de praktijk het best weergeeft.
§ Ofwel vergelijk je de Franse literatuur met de belgische literatuur, maar je kan
niet de belgische praktijk onderzoeken en in Frankrijk de literatuur OVER de
praktijk: niet hetzelfde, want dat toont enkel wat die auteurs denken over die
praktijk.
o Recht als dwingende beslechting van conflicten: we vertrekken niet van een
vooringesteldheid dat recht moet gaan over regels. Dwingende beslechting van
conflicten is recht, ook als het niet volgens regels zou verlopen
§ Door overheid: Austin: vanaf dat het door de overheid gebeurt, is het recht à als
het niet door de overheid gebeurt, is het geen recht ó Hard: dat is willekeur
• Meer en meer sportconflicten worden opgelost door de overheid. Wil dat
zeggen dat er meer regels zijn? Neen. Er is gewoon een verschuiving dat
het meer naar de overheid gaat.
§ Door derde (tov conflict)
• Bv. Islamitisch recht kan door overheidsfunctionarissen worden
gehanteerd, maar ook door derden. Is dit dan geen recht meer? Volgens
deze visie wel.
§ Op gelijk welke wijze (dus alle conflictoplossing, incl. conciliatie, ‘recht van de
sterkste’)
6
, Rechtsvergelijking 2022-2023
OBJECT: MICRO- V. MACRO-RECHTSVERGELIJKING
• Micro-rechtsvergelijking
o Vergelijking van specifieke elementen in verschillende doctrines: concepten, regels,
rechtstakken
§ Je kan kijken naar een bepaald begrip in de doctrine: rechtsfiguur. Je kan dat
verschil onderzoeken in belgie of Griekenland = micro, want het is een vergelijking
van een elementje. Daarnaast kan je ook een regel vergelijken: hoe is de regel in
verschillende stelsels. Ook een rechtstak kan je vergelijken: het blijft micro.
o Vergelijking van de beslechting van een specifiek type conflicten in verschillende
'stelsels’
§ Je kan ook vertrekken vanuit een praktisch probleem, een soort conflict. Je zoekt
hoe ze worden opgelost in het ene en andere stelsel: verschilt van methode
• Macro-rechtsvergelijking of structurele rechtsvergelijking
o Kijkt naar de typerende kenmerken van gehele ‘rechtstelsels’
o Indeling van ‘rechtstelsels’ in categorieën (= taxonomie): de rechtsstelsels die erg op
elkaar lijken in geheel beschouwd, steken we samen in een groep.
o Gaat bv om de bronnenleer die wordt gehanteerd, bv wat is de rol van de verschillende
participanten van de rechtspraktijk
• Wisselwerking tussen beide
o Macro-vergelijking = gebaseerd op onderzoeksresultaten micro-vergelijkingen
§ Als jij wil vaststellen wat de basiskenmerken zijn van het Belgisch recht, zal je eerst
naar de deelaspecten moeten kijken. Er zal dan ook iemand moeten vaststellen
dat dit een typerend kenmerk is aan ons rechtsstelsel in vergelijking met het
andere rechtsstelsel, opdat jij als macro-rechtsvergelijking je werk kan doen
o ‘Kenmerken’ van ‘rechtstelsel’ = afgeleid uit vaststellingen in elementen van dat stelsel
• Interactie tussen beide
o Micro-vergelijking gebruikt onderzoeksresultaten van macro-vergelijkingen
§ Keuze te vergelijken ‘rechtstelsels’ [slides 04-05 & 04-06]. Van tevoren ga je ervan
uit dat er bepaalde kenmerken zijn in bepaalde stelsels.
§ Bronnenleer [slides 04-14 → 04-25]: als je hebt gekozen wat je gaat vergelijken
moet je de bronnenleer correct hanteren. Je moet weten hoe dit werkt in elk land
en heb je nodig voor elk rechtsvergelijkend onderzoek en komt uit macro.
§ Begrippen gevonden regels in context (re-integratie) [slide 04-26]: de context
bepaalt mee de uitkomst van de regeling. Als je de context niet meeneemt, krijg
je eigenaardige dingen. De context kan zowel juridisch als niet-juridisch zijn.
§ Basis voor verklaring verschillen/gelijkenissen [slides 02-08 & 02-10]: algemene
kenmerken nodig en het verband tussen de algemene kenmerken en de lokale
context.
7
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller helena11. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $6.50. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
75632 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now