Pol Gallifa Ferrer
TEMA I
APROXIMACIÓN A LA REALIDAD JURÍDICA
1. La pluridimensionalidad del fenómeno jurídico.
El fenómeno jurídico no es exclusivamente a los juristas, no es sólo de abogados, jueces,
notarios, fiscales, etc. Todo hombre entra en contacto con el derecho y cotidianamente su vida
transcurre repercutiendo jurídicamente. Pues el hombre tiene una vida social y una
ordenación jurídica que la protege y realiza.
Todo hombre tiene un sentido natural del derecho que le capacita para conocer la
responsabilidad de sus actos, incluso más allá de su aspecto moral. El hombre es sujeto del
derecho, protagonistas de lo jurídico.
Los hombres realizan multitud de actos jurídicos, son sujetos de la actividad jurídica. Por
ejemplo, subimos a un trasporte público, compramos cosas, etc. En todos estos casos, está
actuando como sujeto activo del derecho.
Partiendo de este sentido natural de lo jurídico, se puede constatar que el derecho acompaña
a los hombres en el desarrollo de sus vidas en sociedad. Así, si bien el derecho se presenta
como una realidad amplísima que afecta a multitud de actos y hechos que el hombre realiza,
todos los ejemplos tienen un algo común: implican algún tipo de intercambio o comunicación
de un hombre con otro.
El derecho tiene que ver con el hombre y su vida en sociedad, ubi societas ibi ius. Todo lo
jurídico hace referencia a la vida del hombre en comunidad.
La visión que tenemos del hombre y de su sociabilidad determinará la concepción del derecho
que tenemos.
En la historia del pensamiento ha habido diferentes concepciones acerca de lo jurídico, que
responden en última instancia a presupuestos antropológicos diversos. Por esta razón, antes
de hablar del derecho, consideraremos al hombre, su naturaleza racional y su sociabilidad.
¿el hombre es un ser naturalmente social?
En la historia dos grandes posturas:
La que niega que el hombre sea social por naturaleza, ve al hombre como un ser instintivo.
Como referente las tesis de T. Hobbes: el hombre ser que se mueve para satisfacer sus
necesidades, de ahí que manifieste celo y odio hacia aquellos que hacen peligrar su vida.
Para este es un ser antisocial, agresivo porque todo individuo ve amenazada la realización
de sus pasiones por la presencia de los otros individuos. De ahí nace su actitud violenta.
Hobbes concibe la capacidad racional al servicio de la voluntad para conseguir aquello que
se desea. Y, como el hombre ante todo procura su autoconservación, su razón esta para
salvaguardarle, creando un organismo que controle su conducta, un poder que aterrorice
al hombre para que reprima su conducta: el poder político.
La necesidad de vivir en sociedad le lleva a vivir subordinado. De ahí queda justificada la
existencia de un poder político: el hombre se ha visto obligado a vivir con otros para
garantizar su existencia individual. Desde esta perspectiva, la sociabilidad y el poder
político nacen del acuerdo de las voluntades individuales.
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El hombre es por naturaleza social y político. Tradición clásica y empieza en Aristóteles: la
sociabilidad humana es un hecho natural. Aristóteles define al hombre no sólo como
animal social sino también político, ser dotado de logos (capacidad humana de conocer la
realidad de las cosas y de darlas a conocer a los demás). El hombre es un animal racional y,
en consecuencia, dialogante. Los hombres no sólo están en contacto con otros hombres,
para la supervivencia, sino para la felicidad, el hombre convive. Por eso los hombres se
ayudan y tratan de comunicar aquello que es esencial para la vida: lo bueno y lo malo, lo
justo y lo injusto, etc. El hombre sólo puede ser, perfeccionarse, cuando es con otro,
cuando convive. La naturaleza social del hombre manifiesta su racionalidad y esta es la
causa por la cual, a diferencia de los demás animales, no es gregario.
El hombre vive en sociedad, en comunidad. Existen muchas sociedades, todas tienen en
común que son uniones de personas para la realización de fines comunes. En todo grupo social
encontramos una autoridad que gobierna. Pues todas las acciones deben ordenarse
jerárquicamente en función de la bien común.
En este sentido, la sociedad o la comunidad política no son accidentales, ni aleatorias, ni
artificiales en la vida del hombre, sino exigencias de su naturaleza: el hombre es un ser que
precisa vivir en comunidades políticamente organizadas donde se preserve el orden para la
vida humana.
En definitiva, la organización de la vida social debe ordenarse hacia el fin del hombre, que
logra su perfección.
El derecho es una realidad humana que tiene como fin organizar la vida social para obtener los
fines sociales y, en último término, la realización de la persona humana mediante la promoción
del Bien común. Además, es una realidad que se presenta organizanda de forma coactiva,
porque la organización de la vida social no puede estar sujeta a indicaciones o sugerencias,
precisa de pautas obligatorias, normas impositivas que compelan a los miembros de la
sociedad a observarlas, pudiendo recurrir a la fuerza.
Conclusión: Derecho como orden obligatorio en las relaciones sociales, orden de justicia, el
orden justo de la vida social. El derecho es la ordenación de la vida social, en relación al bien
común. El derecho estructura y organiza el grupo social creando vínculos, estableciendo
situaciones jurídicas, delimitando ámbitos de competencia y autonomía, otorgando poderes y
derecho, estableciendo deberes, etc.
Ahora bien, no debemos confundir ese orden jurídico con lo que conocemos como
ordenamiento jurídico, conjunto de normas vigentes en una comunidad, que será necesario
para la consecución de ese orden, pero no es el orden sino su norma. El orden jurídico no es
ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico es la totalidad de las normas jurídico-positivas
vigentes en una determinada comunidad. La idea de orden jurídico supone, la existencia de
reglas, pero estas no son más que instrumentos para la consecución de un fin, no son el orden.
2. Aproximación al concepto de Derecho.
En la búsqueda del concepto de derecho, la etimología del término derecho arrojará luz sobre
su significado, pues el origen etimológico de las palabras pone de relieve la idea básica que el
hombre ha tenido intención de expresar en su uso.
Poseemos dos palabras para designar la realidad jurídica: ius y derecho. El término derecho no
tiene relación semántica con el ius. En cambio, el ius está en el origen de términos
relacionados con la realidad jurídica. Mientras ius fue sustituido por la palabra derecho, todas
las palabras derivadas tienen su origen en la palabra ius, y no en la “derecho”. Por ejemplo,
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jurídico, jurisprudencia, jurisdicción o justicia. Será útil ver la raíz de ambos para descubrir si
hay algún nexo en sus significados.
El término ius tiene un carácter breve. Es un monosílabo, una palabra muy primaria. Por
eso, los investigadores han buscado en los estratos jurídicos más antiguos de la lengua
indoeuropea: probablemente la palabra JUS deriva de la salutación védica YOS o yóh
(salud, salvación, protección) y ésta del sánscrito YAUS. Otros se inclinan por la raíz
sánscrita YU−YUG−YUNG, que significa unir o enlazar, juntar.
El término derecho es la transposición castellana del término latino directum, participio del
verbo digere, compuesto de DI + REGERE (regir, gobernar). Se trataría de un vulgarismo, su
origen en el latín vulgar, que se extendió a todas las lenguas romances. Significa lo
enderezado, lo recto, lo justo o adecuado a una norma.
La sustitución de ius por directum podría ser por una moralización del derecho. La palabra
DIRECTUM, indicaba una “ordenación de conductas” (la adecuación a una), frente a IUS, que
significaría la idea de exposición de lo justo: el arte o técnica en la que destacaban los juristas.
El pueblo del Bajo Imperio ya no veía en el DERECHO una técnica sino un sistema de normas
por el que debían regirse. Tras la caída del imperio, el derecho de los juristas cayó en desuso y
el directum se impuso como el derecho popular.
Elio Gallego concluye siguiendo a Alvaro d’Ors que Derecho significa una relación social recta,
una posición social justa.
El término “derecho” es utilizado para designar una pluralidad de realidades diferentes. Es un
término polisémico, tiene distintos significados.
Después de descartar que derecho es un término unívoco, nos planteamos si entre sus
significados hay alguna relación, o no presentan relación alguna entre ellos. Si afirmamos lo
primero estaremos sosteniendo el carácter analógico del término, si afirmamos lo segundo
querrá decir que derecho es un término equívoco.
La equivocidad es fácil de ver con ejemplos, la palabra gato que significa animal felino y, a la
vez, el instrumento para elevar los coches; dos objetos con el mismo nombre, que no guardan
vínculo entre sí. Parece que este no es el caso del término derecho.
Llamamos derecho a un conjunto de realidades diversas, aunque también relacionadas entre
sí. De ahí que pensemos que esta traslación del lenguaje no es arbitraria: tiene su razón de ser
en la realidad de las cosas. Si derecho se utiliza para denominar realidades diferentes que no
son absolutamente diferentes, ni absolutamente idénticas, es porque estamos ante un
término analógico, cuyo nombre se destina a varias cosas distintas pero, bajo alguna razón,
iguales.
El fenómeno jurídico no es una realidad simple, abarca realidades distintas y diferenciadas.
Pero esta realidad jurídica múltiple y compleja, posee una cierta unidad (unidad analógica) por
la que les damos a sus elementos el mismo nombre de derecho.
El carácter analógico del término derecho se inserta en la analogía de atribución, según la cual
el término analógico se aplica a una de las realidades analógicas designadas, y a las otras solo
en relación que guardan con la principal. Distinguimos entre analogado principal y demás
analogados (secundarios pq participan en el sentido del principal).
¿Cuál de las acepciones del término derecho es la que principalmente se denomina derecho?
Una vez encontremos esto, descubriremos que las otras reciben el nombre en virtud de la
relación que tienen con la principal.
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El analogado principal del término derecho debe ser una realidad jurídica muy simple y
esencial. Muchos autores hayan identificado lo justo como principal del término derecho. Lo
que los jurisconsultos romanos denominaron ius -quod semper aequum ac bonum est-, lo que
Aristóteles designo como to dikaion. El término derecho tanto en griego, como en latín, como
en las lenguas modernas (rectum, diritto, recht, droit) expresan la idea de lo recto, de lo que es
justo. Es decir, lo justo es una cosa: un objeto, dinero, tiempo, etc. Es alguna cosa debida a
alguien, el objeto de una relación jurídica. Santo Tomás: el derecho como lo que corresponde a
alguien según alguna especie de igualdad. También nos dice que el derecho o lo justo es lo
igualado a alguien. En definitiva, derecho es aquella cosa concreta que es debida a alguien en
justicia: Ipsa res iura.
Definición más esencial (filosofica) del derecho: El derecho es la misma cosa justa.
La definición realista:Lo que es justo en una relación jurídica concreta. El derecho es algo
medido según un criterio de igualdad entre las partes.
Significados que vamos a enumerar son llamados analogados secundarios:
1- Llamamos derecho a la ciencia, a las materias de esta y a los cursos (derecho civil).
2- A las sentencias judiciales que determinan lo justo y lo equitativo.(juez ha dictado just)
3- Según Santo Tomás se dice derecho al lugar en q se hece el derecho. El lugar donde se
practica.
4- Llamamos derecho al arte de conocerlo, de determinarlo y concretarlo. Según Santo
Tomás, ius (cosa justa), más tarde derivó a el arte con que se discierne lo que es justo.
Esto enlaza con el aforismo de Celso: el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo. El
arte jurídico no es una mera labor de exégesis y de subsunción de la norma al caso
concreto, consiste en la determinación de lo justo y esto puede suponer el corregir la
norma si la aplicación de la misma nos lleva a una injusticia. El derecho es una práctica
ejercida por el jurista para determinar lo justo en cada caso. Este concepto de derecho
como arte, fue muy importante en la tradición clásica.
5- Etc.
En la actualidad, dos significados no sólo en la mente de los juristas, sino de cualquier hombre.
Nos referimos a la norma y a la facultad jurídica. Estos dos analogados secundarios, son
enumerados en un segundo bloque porque fueron llamados derecho más tarde (algunos
autores dicen que no son derecho).
Actualmente, llamamos derecho a la ley, esta forma de hablar es equívoca. La realidad jurídico-
normativa no fue relación de significados del término derecho. El primero es San Isidoro de
Sevilla: “Derecho es un nombre genérico: ley es un aspecto concreto del derecho. Se llama ius
porque es justo. Todo derecho está integrado por leyes y costumbres. La costumbre es un
cierto derecho constituido por la práctica, que se adopta por ley cuando esta falta”. Santo
Tomás no incluye la ley entre las acepciones del derecho porque, para él, la ley es aquella idea
conforme a la cual se determina lo que es justo en el caso concreto. Dice Santo Tomás que “la
ley no sea el derecho mismo, sino cierta razón del derecho, que lo ordena”.
Francisco Suárez añadió una nueva acepción: La de una facultad, cualidad subjetiva del
individuo. Derecho definido como una facultad moral que cada cual tiene respecto de su cosa
o de la cosa que le es debida; derecho puede ser las “facultades, potestades o inmunidades
resultantes de la titularidad de un derecho.
3. Derecho y norma jurídica
Si el derecho es principalmente lo justo en una relación jurídica concreta, y si los clásicos no
catalogaron la ley, entre las acepciones principales del término; es más, si siguiendo a Santo
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