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TEORIA DEL DERECHO: TEMA 4 y 5 - CONCEPCIONES DEL DERECHO.IUSNATURALISMO. POSITIVISMO Y REALISMO DISTINTOS TIPOS DE
POSITIVISMO. DE NUEVO, LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL. LAS FUENTES
SOCIALES DEL DERECHO.
El iusnaturalismo y el positivismo son dos corrientes tanto filosóficas como jurídicas.
Principalmente estas corrientes se centraran en dar una definición al derecho, y desde este
punto numeroso pensadores y autores empezaran a opinar según la perspectiva que adopten.
IUSNATURALISMO
El iusnaturalismo identifica la norma con la norma justa para el iusnaturalismo la única norma
válida son las normas justas. Se produce un reduccionismo pues reduce la validez de la norma
a la justicia. Sólo el Derecho válido es el Derecho justo. Es una corriente histórico-teórica de
XX siglos de existencia desde el comienzo de la filosofía en la Grecia antigua hasta el siglo XX,
Radbruch puede ser el último iusnaturalista. Cómo se plantea la obediencia o desobediencia a
las normas positivas. Identifica el Derecho con el Derecho natural exclusivamente.
Rasgos comunes en el iusnaturalismo:
1. El único derecho válido (derecho al que debemos obediencia) es el derecho justo, el
derecho natural, las leyes naturales. Por tanto, justicia y ley natural son equivalente
2. El único derecho al que se le debe obediencia es el derecho natural porque es el derecho
justo.
3. El derecho positivo deriva del derecho natural, es subsidiario es inferior y está
delimitado (teoría dualista) El derecho positivo solo puede ser válido cuando no
contradiga al derecho natural o ley natural y además ha de ser justo. Pero ¿Qué
sucede si contradice el derecho positivo al derecho natural? (Cuando es una "copia
defectuosa") ese derecho positivo no será vinculante, luego al derecho positivo no se
Le debe obediencia (no es vinculante), se puede desobedecer y por tanto no es válido.
No hay validez absoluta del Derecho positivo pues siempre será derivada del del
Derecho natural. Por ello se puede desobedecer la ley positiva injusta. Para Radbruch
" Leyes que no son derecho" (leyes que contradigan el derecho natural) y "'Leyes por
encima del Derecho" (La ley natural) El iusnaturalismo ha justificado totalitarismos
(Mussolini) pero también para justificar los Derechos, luego el problema radica en
entender qué es la ley natural.
Las tesis del jusnaturalismo
1. Teoria dualista del Derecho.
- Derecho natural: es el único que tiene una fuerza vinculante y es superior al
positivo.
- Derecho positivo: deriva del derecho natural (copia platónica), por tanto el derecho
natural es el prioritario, mientras que el positivo es muy limitado y debe cumplir
el no contradecir al derecho natural y como tal debe ser justo. Por lo tanto el
derecho positivo es válido cuando es justo y si no es válido es porque se contrapone
a la ley natural y deja de ser vinculante otorgando la posibilidad de desobedecerlo.
2. Tesis jurídica: solo es derecho válido el derecho justo que se apoya en una tesis ética.
3. Tesis ética: existencia de valores éticos universales e inmutables.
, Hay autores que hablan del resurgimiento o renacimiento del derecho natural en el siglo XX que
se produce con Radbruch. Aunque entonces la posición predominante era la del positivismo. El
gran problema que plantea el iusnaturalismo es el problema entre derecho y moral o justicia.
¿Obedecer o obedecer a la ley injusta? Esa es la línea roja que siguen los iusnaturalismos.
Crítica de Bobbio al Derecho natural. Dos cuestiones:
1. El Derecho natural no es Derecho (crítica a la tesis jurídica) porque no es un derecho
eficaz. Lo ejemplifica con un argumento que muestras como los propios iusnaturalistas
(Sócrates, Tomás de Aquino, los contractualistas del siglo XVIII) se dan cuenta de
la debilidad del argumento iusnaturalista. Pues si para un iusnaturalista el derecho
positivo puede ser desobedecido si contradice al derecho natural, lo que lleva al
desorden. El llamado problema de la "debilidad del derecho positivo en el iusnaturalismo.
o Sócrates obedece la ley positiva porque pone en balanza en mal menor y mal
mayor "es preferible sufrir una injusticia que cometerla". Es peor contradecir
la ley positiva que obedecerla.
o Tomás de Aquino: respecto a la obediencia a las leyes injustas. Las leyes
injustas positivas deben ser obedecidas aunque se desobedezca el fuero
interno (la conciencia) para no causar un daño mayor para evitar que se
disuelva la comunidad.
o Contractualismo: el derecho natural no es derecho según Bobbio respecto a
Hobbes, Locke, Rousseau, Espinosa...Un contractualista siempre mantiene una
estructura muy parecida en su argumentación. Hablan primero de un Estado
natural (puede ser bueno o no) y en ese estado priman los derechos naturales
(unos u otros). Pero el estado de naturaleza plantea un problema: hay que
salir de él. Porque la naturaleza y los derechos naturales no aseguran la paz
ni el cumplimiento de esos derechos naturales. No hay una forma ni coacción
que pueda imponer las leyes naturales. La manera de "'salir' de este estado
es poniendo la voluntades de los individuos en conjunto a través del "pacto
social. ¿Y cuál es el resultado? El Estado (Leviatán) que tiene el monopolio de
la fuerza. Estos son reconocidos por el Estado, son derechos positivos,
derechos asegurados por medio de la coacción estatal. Hasta estos
iusnaturalistas se dan cuenta de que los derechos naturaleza no tienen fuerza
por sí solo, solo El derecho positivo puede garantizar que así el Derecho cumpla
con sus funciones. ¿Cuál es el limite de la acción estatal? La protección de los
derechos naturales. Son el fundamento del Estado pero el límite del poder
estatal. La ley natural no puede garantizar el cumplimiento de las funciones
del Derecho porque no dispone de la coacción estatal.
2. El Derecho natural no es natural: para mantener que la ley natural es universal e
inmutable tendríamos que encontrar un sentido de la naturaleza que fuera natural e
inmutable. Aquí se ven desarrollos contrarios de lo que es la ley natural. El concepto de
naturalez no es por tanto, universal ni inmutable. Griegos vs naturalistas teológicos.
Incluso dentro de un mismo modelo histórico se entiende lo que es la naturaleza de
una manera contrapuesta como sucedió en Grecia (por naturaleza los hombres son
iguales, por naturaleza los hombres son desiguales)
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