Summary
Samenvatting financiering en zekerheid
- Course
- Institution
Deze samenvatting is een samenvatting van de colleges, werkgroepen, literatuur en jurisprudentie. Ik heb een 8,5 voor dit vak gehaald.
[Show more]
Seller
Follow
sannemoens
Reviews received
Content preview
Samenvatting Financiering & ZekerheidWeek 1
Hoorcollege & werkgroep
Pand & hypotheek geven:
- Voorrang (art. 3:227 BW; art. 3:278 BW) eerst verdelen over de
eerstzekerheidsgerechtigden. Voorrang op opbrengst van het goed waar je bv
hypotheek op hebt.
- Recht van separatisme (art. 57 Fw) recht om voorrang te effectueren. Je mag zelf het
goed gaan verkopen. Je mag zelf de verkoop organiseren, je hoeft niet langs de
curator, niet te wachten tot curator overgaat tot verkoop. Recht van parate executie
buiten faillissement.
- Geeft zekerheidsgerechtigde de regie je kan zelf aan de knoppen draaien, of dreigen
met aan de knoppen dragen.
- Ruime verrekeningsmogelijkheden in en buiten faillissement
- Zekerheidsrechten op bijna alles
Slechts enkele uitzonderingen
-Bodemvoorrecht fiscus bodemrechten van belastingplichtige
-Onverpandbare vorderingen (maar: wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden)
Waarom wil de crediteur zekerheid
Prioriteit Hoger in de rangorde in faillissement voorrang in faillissement
Controle Ook buiten faillissement eerder betaald door dreiging je kan er mee dreigen dat
je gaat uitwinnen. Dan gaat de schuldeiser eerder mee in de eisen van de
zekerheidsgerechtigde.
Parate executie Eenvoudig verhaal zonder tussenkomst rechter.
Minder noodzaak kredietwaardigheid debiteur na te gaan minder onderzoek te doen
vooraf, door zekerheidsrecht weet je redelijk zeker dat je uitbetaald wordt. je gaat daarom
niet kijken of jouw crediteur kredietwaardig is. Denk aan pandhuis (pawnshop) wordt geen
onderzoek gedaan naar wie jij bent, wordt alleen gekeken naar wat jouw horloge waard is
Waarom staan we zekerheden toe?
Contractsvrijheid (juridisch): derde partijen hebben er niets over te zeggen, terwijl ze er wel
de dupe van zijn (grootste argument tegen argument contractsvrijheid).
Zekerheidsgerechtigde heeft recht van parate executie. De andere schuldeisers worden
vooral geraakt, want je verandert met zekerheidsrecht de volgorde van de schuldeisers. De
gevolgen liggen met name bij derden en die zijn geen contractspartij bij de afspraak om te
verpanden. Dus je krijgt het toch niet helemaal rond vanuit contractsvrijheid. Mag je
contracteren over wie je faillissementsboedel bezit? Dan ben je eigenlijk over je graf aan te
regeren: als ik er niet meer ben mag je dit en dat van me vorderen. Dat kan eigenlijk niet,
oneerlijk. Je contracteert over iets waar je zelf niet zoveel last van hebt/gevolgen ondervindt.
Vrijheid om over je eigendom te beschikken: eigendomsrecht is het meest omvattende recht.
Je bent vrij om je eigendom over te dragen, mag je dan ook het mindere (vestigen
zekerheidsrechten(beperkte rechten)) overdragen? De vrijheid om beperkte rechten te
1
,vestigen is beperkt. Numerus clausus je mag alleen die beperkte rechten vestigen die in
de wet omschreven zijn. Bij overdracht vaak direct reciprociteit als je iets verkoopt wil je
daar een gelijke waarde voor terug, de koopprijs, want anders ondervindt jij nadeel. Hier zit
geen risico voor de andere schuldeisers, want jij hebt evenveel nadeel als je je eigendom
weggeeft. Bij zekerheden uitgestelde reciprocitteit: gaan rol spelen bij faillissement, vooral
nadelig voor andere schuldeisers (over je graf regeren). Bij zekerheden heb je geen direct
nadeel, het maakt jou niet uit wie eerst komt in faillissement of dat bank A of bank B
zekerheidsrecht heeft. het maakt voor andere crediteuren echter weldegelijk uit.
Efficiëntere monitoring
Mogelijk dat gesecureerde crediteur gespecialiseerd is in monitoring specifiek object. Maar,
volle zekerheid is hier niet voor nodig. Monitoring debiteur in algemeen wordt echter deels
verschoven naar ongesecureerde crediteuren, risico verplaatst immers naar hen. Terwijl
banken daar vaak beter in zijn, zie ook AG Timmerman misschien zouden deze meer risico
moeten lopen ipv ongesecureerde debiteuren, efficiënt vanuit monitoring perspectief. In die
zin mogelijk niet altijd efficiënt.
Mogelijke rechtvaardigingen en kanttekeningen zekerheid in economisch perspectief
Zekerheidsrechten nodig voor de economie, anders wordt er niet gefinancierd. Maar
ongesecureerden worden benadeeld. Efficiënt want zonder zekerheid wordt er niet geleend
of tegen hogere rentes. Kan genuanceerd worden omdat bank hoogste rente wil die hij kan
krijgen. In zekere mate invloed maar niet al te veel. Enigszins zal het uitmaken, maar zoveel
ook weer niet. Tegenover de economische argumenten staat rechtvaardigheid; onvrijwillige
crediteuren vissen achter het net.
Gesecureerd krediet verstrekken in ruil voor zekerheid (economisch) contractsvrijheid
(juridisch)
Literatuur
Bloemink
Rechtseconomisch perspectief van zekerheden
Ongesecureerde crediteuren kunnen − ten opzichte van een verdeling pro rata − een kleiner
bedrag terugverwachten, nu hun ‘aandeel’ in het verhaalsvermogen bij insolventie slinkt.
Hierbij gaat het, vanuit een ex-anteperspectief, om de verwachtingswaarde op basis van de
gunstige en minder gunstige scenario’s. Rationele en geïnformeerde ongesecureerde
crediteuren zullen echter ex ante met hun slechtere verhaalspositie rekening houden. Zij
zullen deze – voor zover de kosten daarvan gerechtvaardigd zijn – verdisconteren in de
voorwaarden van het (handels)krediet dat zij verstrekken, zodat de verwachtingswaarde van
de naar hen terugkerende kasstroom gelijk blijft. Dit wordt hier ‘adaptatie’ genoemd.
Het einde van dit debat is nog niet in zicht. De traditionele argumenten voor de
beschikbaarheid van ruime en gemakkelijk te vestigen zekerheidsrechten, namelijk (1) het
drukkende effect op de risico-opslag (en dus op de rente over het gezekerde krediet) (par.
4.2) en (2) de partijautonomie (par. 4.3), zijn bij nadere analyse minder overtuigend en
2
,verdienen heroverweging. Dit geldt ook voor de minder dominante gedachten dat
zekerheidsrechten een kredietwaardigheidssignaal zouden opleveren (par. 4.4) of voordelen
op het vlak van monitoring (par. 4.5). Zoals ik in dit artikel naar voren heb gebracht, bestaan
er potentiële efficiëntievoordelen van zekerheidsrechten, die in mijn optiek overtuigender
zijn. Aandacht is in dit kader besteed aan het transparantieaspect (par. 4.6), het
exclusiviteitsaspect (par. 4.7) en het verruimingsaspect (par. 4.8). Deze aspecten kennen
potentiële gunstige effecten op het vlak van transactiekosten (par. 4.6), informatiekosten
(par. 4.6), het voorkomen van verspilling als gevolg van elkaar tegenwerkende crediteuren
(par. 4.7), het tegengaan van welvaartsverlies van een initiële crediteur als gevolg van
misbruik door een latere crediteur (par. 4.7), en tot slot het maatschappelijke
welvaartsverlies verbonden aan het niet plaatsvinden van krediettransacties waarvoor de
beschikbaarheid van zekerheidsrechten een voorwaarde is (par. 4.7 en 4.8). Deze laatste
vragen gaan de reikwijdte van dit artikel te buiten. Ik volsta hier met twee opmerkingen. Ten
eerste kan bij het bereiken van een ‘evenwicht’ in ieder geval worden aangeknoopt bij het
probleem van non-adaptatie (zie hiervoor par. 2.1). Bescherming van non-adaptieve
crediteuren wordt gelegitimeerd door zowel rechtvaardigheids- als efficiëntieoverwegingen.
Vermoedelijk is dit het best te bereiken door het toekennen van een betere positie in de
rangorde voor bepaalde categorieën crediteuren. Ten tweede merk ik op dat in het licht van
potentiële voordelen van de beschikbaarheid van ruime zekerheidsrechten het beperken van
de omvang van zekerheidsrechten in de vestigingsfase waarschijnlijk niet de beste aanpak is.
Een correctie in de executiefase ligt meer voor de hand.
Lopucki
Involuntary debt
Argument tegen het argument dat wegens contractsvrijheid mensen zekerheden moeten
kunnen vestigen is dat indien A en B een overeenkomst afspreken dat C hier de grootste
gevolgen van ondervindt, zonder dat hij hier mee ingestemd heeft. Wanneer deze theoretici
het tweede stadium bereiken, staan ze voor de keuze uit drie alternatieven: 1) de
onvrijwillige schuldeisers laten waar ze nu zijn, ondergeschikt aan de beveiligde schuldeisers
2) poging om betaling van de onvrijwillige schuld te verzekeren door middel van een
verzekering; of 3) de onvrijwillige schuldeisers voorrang geven op gecureerde schuldeisers.
Auteur pleit voor derde oplossing.
d’Onfro
Risicoaansprakelijkheid voor de pandhouder
D’Onfor ziet zekerheidsrechten als goederrenrechtelijk. Zekerheidsgerechtelijke is soort van
mede-eigenaar en geniet net als de aandeelhouder een vorm van beperkte
aansprakelijkheid. Ze beargumenteerd vervolgens dat er bepaalde omstandigheden aan de
gesecureerde crediteur zitten dat deze in bepaalde mate wel aansprakelijk moeten zijn
anders dan de aandeelhouders. Geen lasten maar wel de lusten. Waar aandeelhouder als
laatste aan de beurt is kan de gesecureerde crediteur zich als eerste verhalen op de
opbrengst. Dus daarom wel bepaalde risicoaansprakelijkheid voor de gesecureerde crediteur,
want waarom wel de lusten maar niet de lasten? Anderzijds kan een aandeelhouder wel
meer winst maken. Gesecureerde crediteur profiteert niet mee als het heel goed gaat met
3
, onderneming met alle extra winsten en in hoeverre heeft gesecureerde crediteur inspraak?
D’Onfro pleit voor een verschuiving van beperkte aansprakelijkheid naar
risicoaansprakelijkheid.
McCormack
De essentie en het belang van zekerheden
Gesecureerd krediet geven, als jij daarvoor zekerheid krijgt (economisch argument).
Contractsvrijheid (juridisch argument); vanuit daaruit zelf kunnen weten wat je doet met
jouw goederen. Met het afspreken van een zekerheidsrecht krijg je een ongelijke situatie
tussen crediteuren. Geeft sterke rechten, iemand bv uit huis zetten. Dit kan heel oneerlijk
zijn. sterk recht voor vaak al sterke partijen, maar anderzijds voelt het ook heel normaal,
want je hebt het contract zelf gesloten en anderen gaan er evt impliciet mee akkoord.
Gesecureerd krediet is wel efficiënt, maar het is ook oneerlijk dus we moeten er iets op
verzinnen om de relatie geblaseerder te houden. Zekerheidsrechten kunnen goed zijn, maar
we moeten ook kijken wat de keerzijde is en wat de balans is en hoe ver de zekerheden
kunnen gaan. De contractsvrijheid theorieën bieden een aantal rechtvaardigingen voor de
erkenning van veiligheidsbelangen, maar zijn uiteindelijk niet doorslaggevend, grotendeels
vanwege het bestaan van derden die kunnen worden geschaad door wetgevende of
gerechtelijke aanvaarding van de zekerheid interesse. De derde partijen zijn ofwel
onvrijwillige schuldeisers zoals onrechtmatige daad slachtoffers of andere schuldeisers die
daartoe niet in staat zijn de voorwaarden te wijzigen waarop ze krediet verstrekken om
rekening te houden met het bestaan van gedekte schuld in de kapitaalstructuur van de lener.
Redenen waarom zekerheden in de praktijk gebruikt worden:
- Zekerheid in insolventie (belangrijkste reden voor het nemen van zekerheid)
voorrang in faillissement, vergroot het vooruitzicht op betaling. Uitgangspunt is
normaal paritas creditorum; iedereen wordt gelijk betaald.
- Controle dreigen om pand of hypotheek te gaan uitwinnen. Ongesecureerde
schuldeisers kunnen dreigen faillissement aan te vragen of beslag leggen. Voor
beslag heb je een titel nodig. Een ongesecureerde crediteur kan dus niet niets,
maar de dreiging is wat minder. Beslagen in faillissement vervallen (art. 33 Fw).
Recht van parate executie blijft bestaan in faillissement recht van separatisme
(art. 57 Fw).
- Geen gerechtelijke tussenkomst/kosten parate executie
- Monitoring. Minder kosten om na te gaan wat je positie is, heb je niet nodig want
je bent zeker van je positie door je zekerheid. In de werkelijkheid zullen banken
wel onderzoek doen in de precontractuele fase. Minder kosten om de debiteur te
monitoren. Je hoeft alleen maar de waarde van het onderpand te monitoren en
dan zit je wel save (pawnshop vb). Banken zullen in werkelijkheid onderzoek doen
naar de cashflow van de hele onderneming. Banken willen winst maken
doormiddel van rente, bank heeft daarom belang bij dat het goed gaat met de
onderneming, want als de onderneming failliet gaat dan krijgt de bank geen
rente. Dus monitoring zal iets in kosten schelen, maar we moeten het argument
niet overdrijven.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller sannemoens. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $8.16. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
62890 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now