Verdieping materieel strafrecht – 2019/2020
Week 1 – Legaliteit en norminterpretatie
Algemene vragen
1. De maatschappelijke functie van het strafrecht is in de laatste jaren sterk veranderd.
Welke factoren hebben daarbij een rol gespeeld?
Heeft deze verandering ook invloed op de invulling en toepassing van strafrechtelijke
beginselen?
Hoe beoordeelt u zelf deze recente ontwikkelingen?
De samenleving is constant in beweging. Het recht reguleert deze samenleving en beweegt daarom
mee. Ons moderne strafrecht kent zijn ontstaan in de tijd van Napoleon. Zijn wortels liggen in de
Verlichting. Destijds had men een individualistisch mensbeeld, met een atomistische benadering van
de samenleving. In de tijd van de verzorgingsstaat had met een positief mensbeeld. De samenleving
werd maakbaar geacht en er heerste positieve solidariteit. Tegenwoordig leven we in een
risicosamenleving, met alle gevolgen van dien: we hebben een functionele benadering van de
samenleving, wat heeft geleid tot een meer normatieve en geobjectiveerde kijk op aansprakelijkheid.
Er heerst een negatieve solidariteit van beheersbaarheid van gevaren, gevoed door een ‘ecologie van
angst, onzekerheid en onveiligheid.’
- Aard en omvang van criminaliteit zijn aanzienlijk veranderd, deels door technologische
ontwikkelingen. Dit heeft geleidt tot complexe vormen van criminaliteit. Misdaad wordt als
iets gezien waar de overheid zich ten volle voor moet inzetten.
- De verschuiving in het denken over gevaar en onveiligheid:
Dit heeft ervoor gezorgd dat de functie van het strafrecht veranderde. De negatieve
gevolgen van onze samenleving van gemak moeten worden beperkt (the distribution of
bads).
Dit noopt tot een instrumentalistische inzet van het strafrecht. Criminaliteit is een
calculeerbaar maatschappelijk risico.
Van speciale preventie in de verzorgingsstaat, naar generale preventie in de huidige
samenleving
Zondeboksamenleving
In klassieke strafrecht was mensbeeld een verantwoordelijk te houden burger, nu een a
priori voor onverantwoordelijk te houden object van controle en risicotaxatie (men is meer
en meer bang zelf slachtoffer te worden, extensieve strafbepalingen, strafrecht is steeds
minder ultimum remedium)
- Door de strafrechtelijke controle van risicovolle gedragingen wordt criminalisering naar voren
gehaald herformulering van de rechtsgoedbeschermende functie van het strafrecht in
risicostrafrecht gaat het meer om de bescherming van meer collectieve rechtsgoederen
(sociaal-economische belangen, het leefmilieu, veiligheid en volksgezondheid) uitbreiding
criminalisering (medeplegen, poging, voorbereiding) gespannen voet met
legaliteitsbeginsel
- Opwaardering vergeldingsbegrip naar rechtvaardiging voor meer punitiviteit door
teleurstellende werking strafdoelen.
- Strafrecht wordt alsmaar meer preventief en toekomstgericht verruiming van het aantal
strafbare gedragingen en personen, strafbaarstelling voorbereidingshandelingen (art. 46 Sr),
vergaande strafrechtelijke aansprakelijkheid in kader van terrorisme.
- Verschuiving in wijze van strafbaar stellen abstracte gevaarzettingen en zorgbepalingen om
preventieve functie te bewerkstelligen
, - Tenslotte leiden risicomaatschappelijke ontwikkelingen tot een andere invulling van de
strafrechtelijke aansprakelijkheid. De risicomaatschappij verlangt een grotere mate van
zelfdisciplinering in hoofde van burgers en organisaties die een maatschappelijke
verantwoordelijkheid dragen voor risicovolle activiteiten en processen. Dit heeft
onvermijdelijk gevolgen voor de fundering van de aansprakelijkheid.
- Tegenwoordig is er ook de EU-wetgever
Dus: samenleving met allerlei gemakken (verkeer, gemakken die leiden tot milieuproblemen en dus
ook milieustrafrecht, technologie) deze gemakken kunnen zeer ernstige gevolgen hebben we
stellen ons niet de vraag: moeten we wel met deze gemakken willen leven? Maar proberen eerder de
schade van de gevolgen te bestraffen of beperken. Dit leidt tot uitbreiding strafrechtelijke
aansprakelijkheid en tot bestaan risicostrafrecht.
2. Waaruit blijkt het fundamentele karakter van het legaliteitsbeginsel?
Het wetboek opent ermee, het staat in de grondwet, en internationale verdragen. Het wordt ook
geïllustreerd dat vaak een Latijnse zin wordt gebezigd (De Hullu….)
Het legaliteitsbeginsel speelt een grote rol in het materiële strafrecht. Zo is het niet alleen verankerd in
art. 1 Sr en art. 16 Gw, maar in internationale verhoudingen ook in art. 15 IVBPR en art. 7 EVRM.
Het uitgangspunt van het legaliteitsbeginsel is dat machtuitoefening door de overheid alleen mag
plaatsvinden op grond van een wet en binnen de door het recht getrokken grenzen. Het strafrechtelijke
legaliteitsbeginsel is op een aantal overwegingen gebaseerd:
- Niemand mag worden bestraft indien hij niet wist of niet kon weten dat zijn gedrag verboden
was;
- Iedere machtuitoefening door of namens de overheid behoort te zijn gebaseerd op tijdig
uitgevaardigde regels van goede kwaliteit (rechtsstaatgedachte);
- Een natuurlijke of rechtspersoon moet kunnen voorzien of de overheid in strafrechtelijke zin
op zijn mogelijk gedrag zal reageren en welke reacties daarbij denkbaar zijn (rechtszekerheid
voor de verdachte);
- Naleving van het legaliteitsbeginsel fundeert mede strafrechtelijke aansprakelijkheidsstelling.
Het legaliteitsbeginsel levert immers een rechtsgrond op voor repressieve actie tegen een
rechtssubject dat zich niet aan de wet houdt.
? Het legaliteitsbeginsel mag nooit buiten werking worden gezet? Spanning EU recht en soms mag
het wel Berlusconi
Art. 1 Sv bevat ook een legaliteitsbeginsel. Verschil is dat in art. 1 Sv staat ‘bij wet voorzien’: hert
moet hier dus gaan om een wet in formele zin. In art. 1 Sr staat ‘uit kracht van een daaraan
voorafgegane wettelijke strafbepaling’. Hier hoeft het dus niet om een wet in formele zin te gaan. Dit
kan ook een strafbepaling elders zijn.
3. Wat is de verhouding tussen artikel 1 Sr, artikel 16 GW, artikel 49 Handvest en artikel 7
EVRM?
Art. 1 Sr legt het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel vast. Lid 2 bevat lex mitior.
Art. 16 Gw is hier gelijk aan.
Art. 49 Handvest is slechts van toepassing wanneer Unierecht van toepassing is.
Art. 7 EVRM is ruimer, ook omdat hier gewoonterecht en rechtersrecht onder valt, valt niet onder
‘wettelijk’ in art. 1 Sr.
4. Welke subbeginselen worden uit het legaliteitsbeginsel gedestilleerd?
, Verbod van terugwerkende kracht (lex previa) 1: strafwetgeving mag geen terugwerkende kracht
hebben, voor zover dat althans in het nadeel is van de verdachte (lex mitior). ijkpunt voor strafrechter
is moment begaan feit. Vóór het ijkpunt moet de wettelijke basis zijn gelegd voor de strafrechtelijke
aansprakelijkheidsstelling. Dit heeft betrekking op de strafbepalingen en sanctienormen gericht tot
wetgever en strafrechter.
Denk ook aan de Neurenberg-uitzondering
Wettelijke strafbepaling (lex-scripta): het moet gaan om een geschreven en in de wet neergelegde
strafbepaling. dit is van belang voor de wetgever.
Gebod van toegankelijke en scherpe normen (lex-certa) 2:
Accessibility
Foreseeability
Verbod van analogie (lex-stricta)3: van een analogische uitleg zal – zeer in het algemeen gesproken –
sprake zijn als wat voor het ene bijzondere fenomeen geldt ook geacht wordt voor het andere te
gelden, gelet op de grote gelijkenis tussen beide gevallen. Dit is niet toegestaan. dit richt zich tot de
rechter.
Het legaliteitsbeginsel is van belang voor het doel van het strafrecht: gedragsverandering. Je kan
jouw gedrag alleen aanpassen als je weet wat je wel en niet mag. Je moet een afweging kunnen
maken. past bij mensbeeld homos calculus.
5. Geef een voorbeeld van de toepassing van elk van deze subbeginselen.
- Verbod van terugwerkende kracht (lex previa): een persoon kan niet strafrechtelijk
aansprakelijk worden gehouden voor iets dat op het moment van begaan van dat feit niet
verboden was. Deze persoon kon dan niet weten dat de betreffende gedraging niet mocht en
hij heeft geen afweging kunnen maken of hij de gedraging alsnog zou begaan.
- Wettelijke strafbepaling (lex scripta): er kan alleen een straf volgen als deze bepaling ook
daadwerkelijk geschreven in de wet is neergelegd.
- Gebod van toegankelijke en scherpe nomen (lex certa): iemand kan niet strafrechtelijk
aansprakelijk worden gesteld voor een onduidelijk geformuleerde wettelijke bepaling, indien
hierdoor voor hem niet duidelijk kon zijn dat de betreffende gedraging niet toegestaan was.
- Verbod van analogie (lex stricta): de rechter mag niet zomaar zelf vrij gaan interpreteren. Er
kan bijvoorbeeld over getwist worden of het oprekken van het begrip ‘enig goed’, door
elektriciteit hieronder te laten vallen, in strijd is met het lex strictabeginsel. In Nederland was
dit aanvaardbaar, maar in omringende landen is hieraan een aparte strafbaarstelling te pas
gekomen.
6. Wat vindt u van de stelling dat formeel omschreven delicten meer vragen van legaliteit
oproepen dan materieel omschreven delicten?
Er kan in beginsel een onderscheid gemaakt worden tussen materiële en formele delicten. Voor
formele delicten is een bepaalde handelswijze voldoende voor strafbaarheid. Bij materiële delicten
staat niet zozeer de handelswijze maar het gevolg centraal. Formele delicten zijn doorgaans breder
geformuleerd omdat er meer handelingen onder moeten vallen. Dit roept meer vragen van legaliteit op.
Anderzijds gaat het bij materiële delicten meer om open normen. Dit kan juist ook weer
legaliteitsvragen oproepen
1
Blz. 88 – materieel strafrecht.
2
Blz. 94 – materieel strafrecht.
3
Blz. 99 – materieel strafrecht.
Week 1 – Legaliteit en norminterpretatie
Algemene vragen
1. De maatschappelijke functie van het strafrecht is in de laatste jaren sterk veranderd.
Welke factoren hebben daarbij een rol gespeeld?
Heeft deze verandering ook invloed op de invulling en toepassing van strafrechtelijke
beginselen?
Hoe beoordeelt u zelf deze recente ontwikkelingen?
De samenleving is constant in beweging. Het recht reguleert deze samenleving en beweegt daarom
mee. Ons moderne strafrecht kent zijn ontstaan in de tijd van Napoleon. Zijn wortels liggen in de
Verlichting. Destijds had men een individualistisch mensbeeld, met een atomistische benadering van
de samenleving. In de tijd van de verzorgingsstaat had met een positief mensbeeld. De samenleving
werd maakbaar geacht en er heerste positieve solidariteit. Tegenwoordig leven we in een
risicosamenleving, met alle gevolgen van dien: we hebben een functionele benadering van de
samenleving, wat heeft geleid tot een meer normatieve en geobjectiveerde kijk op aansprakelijkheid.
Er heerst een negatieve solidariteit van beheersbaarheid van gevaren, gevoed door een ‘ecologie van
angst, onzekerheid en onveiligheid.’
- Aard en omvang van criminaliteit zijn aanzienlijk veranderd, deels door technologische
ontwikkelingen. Dit heeft geleidt tot complexe vormen van criminaliteit. Misdaad wordt als
iets gezien waar de overheid zich ten volle voor moet inzetten.
- De verschuiving in het denken over gevaar en onveiligheid:
Dit heeft ervoor gezorgd dat de functie van het strafrecht veranderde. De negatieve
gevolgen van onze samenleving van gemak moeten worden beperkt (the distribution of
bads).
Dit noopt tot een instrumentalistische inzet van het strafrecht. Criminaliteit is een
calculeerbaar maatschappelijk risico.
Van speciale preventie in de verzorgingsstaat, naar generale preventie in de huidige
samenleving
Zondeboksamenleving
In klassieke strafrecht was mensbeeld een verantwoordelijk te houden burger, nu een a
priori voor onverantwoordelijk te houden object van controle en risicotaxatie (men is meer
en meer bang zelf slachtoffer te worden, extensieve strafbepalingen, strafrecht is steeds
minder ultimum remedium)
- Door de strafrechtelijke controle van risicovolle gedragingen wordt criminalisering naar voren
gehaald herformulering van de rechtsgoedbeschermende functie van het strafrecht in
risicostrafrecht gaat het meer om de bescherming van meer collectieve rechtsgoederen
(sociaal-economische belangen, het leefmilieu, veiligheid en volksgezondheid) uitbreiding
criminalisering (medeplegen, poging, voorbereiding) gespannen voet met
legaliteitsbeginsel
- Opwaardering vergeldingsbegrip naar rechtvaardiging voor meer punitiviteit door
teleurstellende werking strafdoelen.
- Strafrecht wordt alsmaar meer preventief en toekomstgericht verruiming van het aantal
strafbare gedragingen en personen, strafbaarstelling voorbereidingshandelingen (art. 46 Sr),
vergaande strafrechtelijke aansprakelijkheid in kader van terrorisme.
- Verschuiving in wijze van strafbaar stellen abstracte gevaarzettingen en zorgbepalingen om
preventieve functie te bewerkstelligen
, - Tenslotte leiden risicomaatschappelijke ontwikkelingen tot een andere invulling van de
strafrechtelijke aansprakelijkheid. De risicomaatschappij verlangt een grotere mate van
zelfdisciplinering in hoofde van burgers en organisaties die een maatschappelijke
verantwoordelijkheid dragen voor risicovolle activiteiten en processen. Dit heeft
onvermijdelijk gevolgen voor de fundering van de aansprakelijkheid.
- Tegenwoordig is er ook de EU-wetgever
Dus: samenleving met allerlei gemakken (verkeer, gemakken die leiden tot milieuproblemen en dus
ook milieustrafrecht, technologie) deze gemakken kunnen zeer ernstige gevolgen hebben we
stellen ons niet de vraag: moeten we wel met deze gemakken willen leven? Maar proberen eerder de
schade van de gevolgen te bestraffen of beperken. Dit leidt tot uitbreiding strafrechtelijke
aansprakelijkheid en tot bestaan risicostrafrecht.
2. Waaruit blijkt het fundamentele karakter van het legaliteitsbeginsel?
Het wetboek opent ermee, het staat in de grondwet, en internationale verdragen. Het wordt ook
geïllustreerd dat vaak een Latijnse zin wordt gebezigd (De Hullu….)
Het legaliteitsbeginsel speelt een grote rol in het materiële strafrecht. Zo is het niet alleen verankerd in
art. 1 Sr en art. 16 Gw, maar in internationale verhoudingen ook in art. 15 IVBPR en art. 7 EVRM.
Het uitgangspunt van het legaliteitsbeginsel is dat machtuitoefening door de overheid alleen mag
plaatsvinden op grond van een wet en binnen de door het recht getrokken grenzen. Het strafrechtelijke
legaliteitsbeginsel is op een aantal overwegingen gebaseerd:
- Niemand mag worden bestraft indien hij niet wist of niet kon weten dat zijn gedrag verboden
was;
- Iedere machtuitoefening door of namens de overheid behoort te zijn gebaseerd op tijdig
uitgevaardigde regels van goede kwaliteit (rechtsstaatgedachte);
- Een natuurlijke of rechtspersoon moet kunnen voorzien of de overheid in strafrechtelijke zin
op zijn mogelijk gedrag zal reageren en welke reacties daarbij denkbaar zijn (rechtszekerheid
voor de verdachte);
- Naleving van het legaliteitsbeginsel fundeert mede strafrechtelijke aansprakelijkheidsstelling.
Het legaliteitsbeginsel levert immers een rechtsgrond op voor repressieve actie tegen een
rechtssubject dat zich niet aan de wet houdt.
? Het legaliteitsbeginsel mag nooit buiten werking worden gezet? Spanning EU recht en soms mag
het wel Berlusconi
Art. 1 Sv bevat ook een legaliteitsbeginsel. Verschil is dat in art. 1 Sv staat ‘bij wet voorzien’: hert
moet hier dus gaan om een wet in formele zin. In art. 1 Sr staat ‘uit kracht van een daaraan
voorafgegane wettelijke strafbepaling’. Hier hoeft het dus niet om een wet in formele zin te gaan. Dit
kan ook een strafbepaling elders zijn.
3. Wat is de verhouding tussen artikel 1 Sr, artikel 16 GW, artikel 49 Handvest en artikel 7
EVRM?
Art. 1 Sr legt het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel vast. Lid 2 bevat lex mitior.
Art. 16 Gw is hier gelijk aan.
Art. 49 Handvest is slechts van toepassing wanneer Unierecht van toepassing is.
Art. 7 EVRM is ruimer, ook omdat hier gewoonterecht en rechtersrecht onder valt, valt niet onder
‘wettelijk’ in art. 1 Sr.
4. Welke subbeginselen worden uit het legaliteitsbeginsel gedestilleerd?
, Verbod van terugwerkende kracht (lex previa) 1: strafwetgeving mag geen terugwerkende kracht
hebben, voor zover dat althans in het nadeel is van de verdachte (lex mitior). ijkpunt voor strafrechter
is moment begaan feit. Vóór het ijkpunt moet de wettelijke basis zijn gelegd voor de strafrechtelijke
aansprakelijkheidsstelling. Dit heeft betrekking op de strafbepalingen en sanctienormen gericht tot
wetgever en strafrechter.
Denk ook aan de Neurenberg-uitzondering
Wettelijke strafbepaling (lex-scripta): het moet gaan om een geschreven en in de wet neergelegde
strafbepaling. dit is van belang voor de wetgever.
Gebod van toegankelijke en scherpe normen (lex-certa) 2:
Accessibility
Foreseeability
Verbod van analogie (lex-stricta)3: van een analogische uitleg zal – zeer in het algemeen gesproken –
sprake zijn als wat voor het ene bijzondere fenomeen geldt ook geacht wordt voor het andere te
gelden, gelet op de grote gelijkenis tussen beide gevallen. Dit is niet toegestaan. dit richt zich tot de
rechter.
Het legaliteitsbeginsel is van belang voor het doel van het strafrecht: gedragsverandering. Je kan
jouw gedrag alleen aanpassen als je weet wat je wel en niet mag. Je moet een afweging kunnen
maken. past bij mensbeeld homos calculus.
5. Geef een voorbeeld van de toepassing van elk van deze subbeginselen.
- Verbod van terugwerkende kracht (lex previa): een persoon kan niet strafrechtelijk
aansprakelijk worden gehouden voor iets dat op het moment van begaan van dat feit niet
verboden was. Deze persoon kon dan niet weten dat de betreffende gedraging niet mocht en
hij heeft geen afweging kunnen maken of hij de gedraging alsnog zou begaan.
- Wettelijke strafbepaling (lex scripta): er kan alleen een straf volgen als deze bepaling ook
daadwerkelijk geschreven in de wet is neergelegd.
- Gebod van toegankelijke en scherpe nomen (lex certa): iemand kan niet strafrechtelijk
aansprakelijk worden gesteld voor een onduidelijk geformuleerde wettelijke bepaling, indien
hierdoor voor hem niet duidelijk kon zijn dat de betreffende gedraging niet toegestaan was.
- Verbod van analogie (lex stricta): de rechter mag niet zomaar zelf vrij gaan interpreteren. Er
kan bijvoorbeeld over getwist worden of het oprekken van het begrip ‘enig goed’, door
elektriciteit hieronder te laten vallen, in strijd is met het lex strictabeginsel. In Nederland was
dit aanvaardbaar, maar in omringende landen is hieraan een aparte strafbaarstelling te pas
gekomen.
6. Wat vindt u van de stelling dat formeel omschreven delicten meer vragen van legaliteit
oproepen dan materieel omschreven delicten?
Er kan in beginsel een onderscheid gemaakt worden tussen materiële en formele delicten. Voor
formele delicten is een bepaalde handelswijze voldoende voor strafbaarheid. Bij materiële delicten
staat niet zozeer de handelswijze maar het gevolg centraal. Formele delicten zijn doorgaans breder
geformuleerd omdat er meer handelingen onder moeten vallen. Dit roept meer vragen van legaliteit op.
Anderzijds gaat het bij materiële delicten meer om open normen. Dit kan juist ook weer
legaliteitsvragen oproepen
1
Blz. 88 – materieel strafrecht.
2
Blz. 94 – materieel strafrecht.
3
Blz. 99 – materieel strafrecht.
