Rechtswetenschappen
Staats-en Bestuursrecht 1
Open Universiteit
RS0502212222
Samenvatting Staats-en Bestuursrecht 1
Schlössels/Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat 1
(tekstboek)
Gemaakt door: M.L. Kole
Studiejaar: 2022
,Leereenheid 1: Inleiding
Hoofdstukken, 1,2,7 (par.7.3 en 7.5.1) en 8 (par.8.3.2, 8.3.3 en 8.3.6) van het tekstboek.
Hoofdstuk 1: Bestuursrecht
1.1 Aard en karakterisering
1. Eerste omschrijving
Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. Bestuursrecht is om te beginnen het recht
voor het bestuur. Het bestuursrecht geeft een grondslag voor het bestuursoptreden en instrumenteert dit, maar
het is ook het recht van het bestuur. De uitoefening van de bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur
toekent, levert zelf vaak ook weer nadere rechtsvorming op, bijvoorbeeld in de vorm van plannen, nadere
regelgeving en beleidsregels, maar ook in de vorm van beschikkingen als vergunningen en subsidieverleningen.
Ten slotte is het, het recht tegen het bestuur in de zin dat het de burger waarborgen biedt tegen het
bestuursoptreden.
2. Eigen benadering
Vertrekpunt van de benadering is dat de overheid in een democratische rechtsstaat een positie heeft die
principieel anders is dan van andere rechtssubjecten. Zij mag steeds uitsluitend het algemeen belang dienen,
haar handelen dient een adequate grondslag te hebben en bij dat handelen moet zijn voorzien in waarborgen
voor de burger.
3. Bestuur Trias politica
De bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica onderscheiden van de wetgevende en de
rechtsprekende functie. In veel benaderingen van bestuursrecht wordt besturen dan ook gezien als
overheidsfunctie die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak, en het bestuur als ieder overheidsorgaan dat niet
behoort tot de wetgevende of de rechterlijke macht. Om een gematigd en evenwichtig bewind te verzekeren
bepleitte Montesquieu een scheiding der machten. In de trias politica-leer is de uitvoerende macht belast met
de uitvoering van de door de volksvertegenwoordiging vastgestelde wetten. Besturen is echter aanmerkelijk
meer dan alleen uitvoering van de wet, reden waarom men het begrip uitvoering later heeft vervangen door
bestuur.
4. Bestuur is (veel) meer dan uitvoering zelfs als mijn
Zelfs als men onderkent dat bestuur veel meer is dan uitvoering, is een benadering waarin besturen uitsluitend
wordt gezien als die overheidsactiviteit die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak, te beperkt voor een
adequate analyse van het bestuursrecht. Besturen is niet alleen het nemen van concrete beslissingen waarbij
belangen van individuele burgers rechtstreeks betrokken zijn (bestuur op microniveau), maar betreft ook het
door de overheid besturen van de samenleving als geheel, door middel of op basis van wet- en regelgeving
(bestuur op macroniveau).
5. Het algemeen belang
De omschrijving van besturen als het van overheidswege behartigen van het algemeen belang, waar dit naar
constitutionele en politiek-democratische maatstaven noodzakelijk wordt geacht, zegt weinig over wat tot het
algemeen belang moet worden gerekend, en mitsdien wat de overheidstaak is dan wel behoort te zijn. Enkel het
gebruik van het woord noodzakelijk geeft een zekere rangorde tussen overheid en particulier initiatief aan. Er
moet één min of meer dwingende reden zijn voor overheidsingrijpen, wil dit gelegitimeerd zijn: ontbreekt die
reden, dan dient de behartiging van het betrokken belang aan de samenleving te worden overgelaten. Wat in
concreto tot het algemeen belang behoort, valt vanuit juridisch oogpunt maar in zeer beperkte mate aan te
geven. Wij zouden niet in een democratie leven als het recht op voorhand zo aangeven welke taken er overheid
wel, en welke zij niet moet behartigen. Wel kan de overheid zichzelf binden door in verdragen en in de grondwet
bepaalde overheidstaken vast te leggen, en dat is ook op verschillende terreinen geschiedt. Vast staat dat de
overheid uitsluitend het algemeen belang mag behartigen.
Het uitgangspunt dat de overheid of het bestuur slechts het algemeen belang behoort te behartigen wordt ook
wel tot uitdrukking gebracht door het beginsel van de dienende overheid, dat door Scheltema wordt gerekend
tot de beginselen van de rechtsstaat.
2
,6. Bestuursrecht
Bestuur ziet dus op het van overheidswege behartigen van het algemeen: bestuursrecht ziet op het juridische
aspect daarvan. Deze ruime definitie heeft twee gevolgen. Ten eerste overstijgt onze definitie, de klassieke
indeling van de Trias politica: bestuursrecht heeft zowel betrekking op het besturen van de samenleving op
macroniveau als op microniveau. Ten tweede overstijgt zij in sommige opzichten de eveneens klassieke
onderverdeling van publiekrecht en privaatrecht.
7. Legitimerende functie
Het bestuursrecht voorziet het bestuursoptreden van een juridische grondslag. Deze grondslag dient uiteindelijk
herleid kunnen worden tot de grondwet, maar het overheidsoptreden behoeft veelal, al naargelang zijn karakter
en intensiteit, nadere regulering in wettelijke voorschriften, plannen en andere besluiten. Concreet komt de
legitimerende functie van het bestuursrecht tot uiting in het in het leven roepen van bestuursorganen, het
toekennen van bestuursbevoegdheden en het regelen van besluitvormingsprocedures.
8. Instrumentele functie
De instrumentele functie van het bestuursrecht betreft de rol die dit recht speelt ten behoeve van de vaststelling
en uitvoering van het overheidsbeleid. Deze functie komt vooral In de bijzondere delen tot uiting. Ze heeft tot
gevolg dat het bestuursrecht aan snelle en ingrijpende veranderingen onderhevig is. Mijn instrumentele
benadering wordt het recht In de eerste plaats gezien als middel tot het bereiken van bepaalde doeleinden.
9. Waarborgfunctie
De derde functie van het bestuursrecht, de waarborgfunctie, heeft In het juridische onderwijs en onderzoek
traditioneel de meeste aandacht gekregen. Door de bestuursrechtelijke normering van het bestuursoptreden
wordt de rechtspositie van de burger ten opzichte van de overheid gewaarborgd. In de klassieke
bestuursrechtbeoefening bestond verhoudingsgewijs veel aandacht voor de rechtsbescherming bij de
onafhankelijke rechter. Het zou echter niet juist zijn de waarborgfunctie van het bestuursrecht geheel te
herleiden tot de rechtsbescherming. De belangrijkste waarborg voor de burger zijn gelegen In de algemene en
bijzondere rechten en procedures die het bestuursrecht biedt. Rechtsbescherming bij de bestuursrechter is
noodzakelijk om de werking van deze waarborgen te garanderen.
10. Samenhang van en spanning tussen functies
De 3 hierboven beschreven functies van het bestuursrecht zijn wel te onderscheiden, maar niet van elkaar te
scheiden. Wordt het wenselijk geacht van overheidswege te interveniëren in een bepaalde sector van de
samenleving, dan geschiedt dat veelal In de vorm van een wettelijke regeling die in één adem het bestuur
legitimeert op te treden, hen daartoe instrumenten verschaft, en waarborgen creëert voor de burger bij het
bestuurlijk optreden. De functies staan echter ook tot elkaar in een zekere spanning, hetgeen meebrengt dat
steeds keuzes moeten worden gemaakt, waarbij aan alle 3 de functies zoveel mogelijk recht moet worden
gedaan.
11. Bestuursrecht ziet op bestuur in al zijn facetten
Met de omschrijving van bestuursrecht als het recht voor, van in tegen het bestuur, richt onze definitie zich op
het bestuur en al zijn activiteiten. Daarmee is deze benadering dus ruimer dan de min of meer klassieke
benadering van het bestuursrecht waarbij de nadruk wordt gelegd op de uitoefening van openbaar gezag. Een
beperking tot de uitoefening van openbaar gezag zou eraan voorbijgaan dat de bestuurlijke activiteit In de
praktijk ook, en zelfs in niet geringe mate, door middel van privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke
handelingen plaatsvindt.
12. Bestuursrecht is niet alleen Awb-recht
De algemene wet bestuursrecht staat in veel handboeken bestuursrecht centraal. Deze handboeken richten zich
op het zogeheten algemeen deel van het bestuursrecht forma dat wil zeggen dat zij begrippen, rechtsfiguren en
normen behandelen die de deelgebieden gemeenschappelijk hebben. Het algemeen deel is in belangrijke mate
In de Awb neergelegd. Het Nederlandse bestuursrecht kan niet In de eerste plaats uit de Awb worden gekend.
3
,1.2 De democratische rechtsstaat
1.2.1 Karakter en inhoud
13. Democratische rechtsstaat als norm
De ideeën van de democratische en liberale rechtsstaat hebben zich In de 19e eeuw ontwikkeld, werden In de
20e eeuw aangevuld met de idee van de sociale rechtsstaat. Dat ontstaat een democratische rechtsstaat hoort
te zijn, is de veronderstelling van ons denken over recht en staat, één ligt ook ten grondslag aan dit boek. De idee
van de Democratische rechtsstaat is daarmee normatief uitgangspunt voor het gehele bestuursrecht, en
toetsingskader voor bestuursrechtelijke wetgeving.
14. Gebondenheid aan het recht
Kern van de normatieve opvatting van de Democratische rechtsstaat is, dat de overheid uitsluitend mag handelen
ter verwerking van recht, op basis van het recht en in overeenstemming met het recht. De idee van de
Democratische rechtsstaat vormt aldus een uitdrukking van de gebondenheid van de overheid. De idee van de
Democratische rechtsstaat en het daaruit voortvloeiende normen maken als zodanig geen deel uit van het
positieve bestuursrecht.
15. Drie dimensies
In een democratische rechtsstaat moet het overheidshandelen worden beoordeeld vanuit een drietal
verschillende invalshoeken: men zou kunnen spreken van 3 dimensies van beoordeling.
1. Democratie: de burgers moeten zeggenschap hebben over het overheidshandelen
2. Liberale rechtsstaat: de overheid mag niet handelen als er geen democratische legitimatie voor is, en moet
daarbij ook nog eens vrijheid, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in acht nemen
3. Sociale rechtsstaat: verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid
De term democratische rechtsstaat is een verkorte benaming voor een drietal dimensies die komma zou men
volledig willen zijn, tezamen democratische, liberale en sociale rechtsstaat zouden moeten heten.
16. Dimensies en beginselen; spanning
De 3 dimensies staan in een permanente spanning tot elkaar. Zo wordt de slagkracht waarmee het kabinet een
bepaalde misstand wil bestrijden, verminderd als men voor iedere maatregel het Parlement moet raadplegen.
Uit deze spanning en uit de aard van de elementen of waarden: zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid,
rechtsgelijkheid en sociale rechtvaardigheid volgt dat het hier beginselen betreft: ze kunnen geen van allen
volledig worden verwerkelijkt, omdat ze dan ten koste van elkaar gaan.
17. Harde kern; optimaliseren
De dimensies democratie, liberale rechtsstaat en sociale rechtsstaat zijn voorpositieve uitgangspunten, met een
tweeledige structuur. Ten eerste bezitten zij een zekere harde kern: deze behoort wel tot de positieve recht, en
iedere overheidshandeling die ermee in strijd is, is mitsdien onrechtmatig. Ook is die harde kern in die zin
relevant kom naar dat zijn minimumniveau aangeeft, een niveau waaronder men niet mag dalen op straffen van
het verliezen van het kenmerk democratische rechtsstaat. Daarnaast moet de overheid de beginselen
optimaliseren, dat wil zeggen dat bij ieder overheidsoptreden steeds moet worden gezocht naar die verhouding
waarin zij alle optimaal worden verwerkelijkt respectievelijk zo min mogelijk worden beperkt.
18. Nadere uitwerking van de idee van de democratische rechtsstaat
De elementen zeggenschap, vrijheid, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid én sociale rechtvaardigheid kunnen
worden beschouwd als centrale beginselen van de Democratische rechtsstaat. Daarnaast bestaan er nadere
beginselen, die de uitwerking vormen van die centrale beginselen en daaraan dienend zijn.
- Democratie: beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen, kiesrecht, politieke
verantwoordelijkheid, politieke burgerschapsrechten, decentralisatie, inspraak, openbaarheid.
- Liberale rechtsstaat: wetmatigheid, machtsverdeling, grondrechten, rechterlijke controle, voorlichting.
- Sociale rechtsstaat: effectiviteit en doelmatigheid.
4
,1.2.2 Uitwerking
19. Beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen.
Omdat algemeen vertegenwoordigende organen de democratisch meest gelegitimeerde organen in ons
staatsbestel zijn, moet bij iedere overheidsmaatregel worden bezien of zij niet zodanig van aard is dat zij door
een algemeen vertegenwoordigend orgaan moet worden genomen of daaraan op een andere wijze ter
instemming moet worden voorgelegd. Omdat het kiesrecht zich niet tot alle overheidsambten kan uitstrekken,
moet jet democratieverlies dat daardoor optreedt worden gecompenseerd. Bestuurders die niet rechtstreeks
worden gekozen op basis van algemeen kiesrecht, dienen te worden aangewezen door een algemeen
vertegenwoordigend orgaan, alsmede te worden gecontroleerd door een algemeen vertegenwoordigend
orgaan. Democratische legitimatie van besluitvorming moet op zo klein mogelijke schaal plaatsvinden: dan is de
invloed van de kiezers immers het grootst.
20. Inspraak
Niet alleen moeten overheidshandelingen een democratische grondslag hebben in een beslissing van een
algemeen vertegenwoordigend orgaan, maar ook moeten burgers hun mening kunnen geven over de concrete
uitoefening van bestuursbevoegdheden, als nader beginsel te omschrijven dat burgers inspraak moeten hebben
bij de beslissingen die hen raken. Inspraak is een vorm van participatie, die verder gaat dan uitsluitend het recht
om gehoord te worden. Bij inspraak gaat het om het daadwerkelijk kunnen beïnvloeden van het overheidsbeleid
en andere overheidshandelingen door daarover met de overheid in discussie te treden. In verband daarmee zijn
3 elementen van het begrip inspraak van belang:
- Er moet een georganiseerde gelegenheid zijn voor de bevolking om meningen en gedachten te uiten over
beleidsuitgangspunten en voornemens;
- Daarbij dient de bevolking de gelegenheid te hebben om in discussie te treden met bestuurders en
ontwerpers;
- Terwijl de bevolking mag verwachten, dat de uitkomst van deze discussie binnen redelijke grenzen van
invloed zal zijn de uiteindelijk te nemen beslissing.
21. Openbaarheid
Voor de verwerkelijking van zeggenschap van burgers is van grote belang dat men kennis kan nemen van hetgeen
binnen de overheid omgaat. Daartoe dient het nadere beginsel van openbaarheid van bestuur, zowel wat
procedures van besluitvorming als wat de uitkomst daarvan betreft. Bij het nadere beginsel van openbaarheid
gaat het zowel om openbaarheid van gegevensdragers, Cd-roms als van vergaderingen en andere
besluitvormingsprocedures (WOB). Naast de openbaarheid van gegevens, is evenzeer van belang de
openbaarheid van vergaderingen en andere besluitvormingsprocedures dus, zij het dat grondrechten, alsmede
effectiviteit en doelmatigheid hiervoor een belangrijke belemmering kunnen vormen. Tenslotte is van belang dat
er geen auteursrecht op publicaties van de overheid rust.
1.2.2.2 Liberale rechtsstaat
22. Wetmatigheid van bestuur
Het bestuursoptreden dient wetmatig, dat wil in dit verband zeggen consistent, plaats te vinden. Dit culmineert
in een nader beginsel van wetmatigheid van bestuur, dat inhoudt dat het bestuur moet plaatsvinden in de vorm,
of op basis van adequaat bekendgemaakte algemene regels. Dit wetmatigheid begrip is niet hetzelfde als hetgeen
veelal wordt bedoeld met het legaliteitsbeginsel.
Het nadere beginsel van wetmatigheid van bestuur speelt In de dimensie van een liberale rechtsstaat een
centrale rol. Van willekeur is sprake wanneer een overheidshandeling kenbare, rationele standaarden ontbeert.
De regels moeten algemeen zijn, Omdat dit de kans op ongelijke behandeling van gelijke gevallen vermindert.
5
, 23. Machtsverdeling
De hiervoor bedoelde algemene regels moeten worden vastgesteld door een ander orgaan dan het orgaan dat
ze uitvoert, omdat dit machtsmisbruik en ongelijke behandelingen voorkomt. Meer In het algemeen is van belang
het verbod van te grote concentratie van overheidsmacht in één hand: het nadere beginsel van machtsverdeling.
Dit beginsel heeft een ruimere betekenis dan de klassieke idee van het Trias politica In de zin van scheiding van
wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht: overal In de overheidsorganisatie moet gewaakt worden
tegen een te grote machtsconcentratie.
24. Grondrechten
De overheid dient zo min mogelijk in te grijpen In de rechter en vrijheden van burgers (subsidiariteit en
proportionaliteit), Vanuit het perspectief van de burger te omschrijven als (liberale) grondrechten. Niet alleen
mag de overheid alleen ingrijpen wanneer burgers en hun organisaties het betrokken probleem niet zelf kunnen
oplossen, zij mag dit ook alleen doen voor zover burgers het niet zelf kunnen oplossen, dat wil zeggen dat zij bij
haar interventie de burgers zoveel mogelijk gedragsalternatieven moet laten.
25. Rechterlijke controle
Het uitgangspunt dat overheidsbevoegdheden moeten berusten op, en moeten worden uitgeoefend in
overeenstemming met het recht, leidt tot de opvatting, dat een onafhankelijke rechterlijke instantie de naleving
van dit uitgangspunt moet kunnen beoordelen én daarover bindende uitspraken moet kunnen doen die
daadwerkelijk geëffectueerd worden. Ook bij dit nadere beginsel is goed te zien dat het geen absoluut vereiste
is, maar een te optimaliseren richtsnoer: er hoeft niet tegen alle bestuurshandelingen te allen tijde voor ieder
rechtssubject en ingang bij een rechter te zijn.
26. Voorlichting
Uit het oogpunt van de rechtszekerheid dient het overheidsbestuur de burger informatie te geven over diens
rechtspositie ten opzichte van het bestuur (voorlichting). In algemene wettelijke verplichting voor het bestuur
om de burger informatie te geven over zijn rechten en verplichtingen is er nog niet van gekomen.
1.2.2.3. Sociale rechtsstaat
27. Algemeen
De dimensie van de sociale rechtsstaat ziet op het positief inhoudelijke deel van de overheidsactiviteit: het doel
van de staat. Dit doel omschrijven wij als het scheppen van de omstandigheden die het de burger daadwerkelijk
mogelijk maken aan zijn leven gestalte te geven: verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid. Het
overheidshandelen moet daadwerkelijk en mag ook alleen daarop gericht zijn. Dit kan alleen in twee of meer
uitwendige nadere beginselen worden uitgewerkt, te weten het nadere beginsel van doeltreffendheid én het
nadere beginsel van doelmatigheid.
28. Effectiviteit
Uit het beginsel van sociale rechtvaardigheid vloeit als nader beginsel voort dat het overheidshandelen effectief
moet zijn: het moet ook daadwerkelijk leiden tot het verwerkelijken van sociale rechtvaardigheid.
29. Doelmatigheid
De verwerkelijking van sociale rechtvaardigheid geschiedt met de middelen die de overheid ten dienste staan,
middelen die noodzakelijkerwijs beperkt zijn punt zou de overheid ondoelmatig omspringen met die schaarse
middelen, dan doet afbreuk aan de dimensie van sociale rechtvaardigheid: immers, met een meer doelmatig
gebruik wat sociale rechtvaardigheid verder geoptimaliseerd kunnen worden. Om die reden geldt onder de
dimensie van sociale rechtsstaat als tweede nader beginsel dat het overheidshandelen doelmatig moet zijn:
steeds moet worden gekozen voor het instrument dat relatief de minste lasten voor de algemene middelen
meebrengt. Het over de balk smijten van overheidsgeld is niet Alleen immoreel maar ook on rechtsstatelijk dit
vereist onder andere juridische waarborgen tegen corruptie.
6
