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Apuntes Teoría del Derecho UA; libro El Sentido del Derecho
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Laura Rodríguez Talavera2020-2021
, Laura Rodríguez Talavera
TEMA 1: EL SENTIDO DEL DERECHO
1. La ubicuidad del Derecho
El derecho está presente en todos los ámbitos y actos de la sociedad. Lo jurídico es
algo de lo que no podemos prescindir si queremos entender algo del mundo que nos
rodea. Hasta tal punto están juridificadas nuestras sociedades que lo que se presenta
como alternativas al derecho son simplemente otra forma de derecho (parejas legales >
parejas de hecho).
Lo que consideramos como sociedades más desarrolladas son también las que
hacen un mayor uso
de los instrumentos jurídicos.
2. El Derecho y el progreso
2.1. ¿Son nuestras sociedades progresivas?
Hoy tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva, que
nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados, y que por tanto si nuestras
sociedades se caracterizan por la importancia creciente del Derecho, entonces estos dos
últimos son también hechos progresivos, positivos. No es fácil saber en qué consiste el
progreso ni cómo medirlo.
El progreso no afecta por igual a todas las sociedades ni tampoco a todos los
individuos que viven dentro de una misma sociedad. Las sociedades pueden ser
progresivas cuando se las considera desde una perspectiva y no de otras. Nuestra vida
como individuos no es necesariamente mejor, y sobre todo nuestras sociedades no están
necesariamente mejor organizadas (no son más justas).
El progreso tecnológico y científico significa un enorme potencial de liberación
humana, pero no está nada claro que hayamos sido capaces de sacar partido de ello. Se
da el caso de sociedades con un grado de desarrollo menor, “sociedades primitivas”
resolvieron mucho mejor que nosotros problemas básicos como el de la integración social:
su “Derecho Penal” era mucho menos desarrollado que el nuestro, pero también menos
cruel y más eficiente.
Por tanto, depende como se mire, pero en la parte individual de las personas
probablemente no. El hecho de que sea una sociedad más desarrollada, con mayor
complejidad y presencia del Derecho no implica necesariamente que sea una sociedad
más justa.
2.2. ¿Vivimos en una sociedad justa?
La noción de “sociedad justa” que comparten muchos miembros de la cultura
occidental es la asociación que procura el bienestar, la libertad y la igualdad de los
individuos que la integran. Es difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien
ordenado, un mundo justo (hambre, pobreza, separación de clases…). La mayor presencia
del Derecho, de instrumentos jurídicos, para gobernar la conducta de los hombres en la
sociedad no lleva necesariamente aparejado un orden social de tipo superior. Por tanto, la
respuesta es no.
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, Laura Rodríguez Talavera
3. La hipótesis del no derecho
La concepción de que vivimos en una sociedad profundamente injusta es lo que
debe haber inspirado a muchos autores de diversas épocas a hipnotizar la existencia de
una “Edad de Oro” primigenia en la que los hombres vivían en un estado de libertad y
armonía natural que no hacía necesario el establecimiento de instituciones que como el
Derecho, que llevan aparejado el ejercicio de poder, el uso de la coerción de unos hombres
sobre otros.
El ideal de sociedad postulado por anarquistas y marxistas en el siglo XIX y XX es
una versión de ese mito, pero situando dicha “Edad de oro” no en el pasado, sino como
algo del futuro.
3.1. Marxismo y Derecho
La idea central del marxismo es que existe una lógica del desarrollo social, y que la
clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en el modo de producción, es
decir, en la manera como los hombres se ganan la vida y en el tipo de relaciones sociales
que se establecen entre sí a este respecto.
El Derecho y el estado surgen históricamente cuando aparecen las clases sociales.
El poder político es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra y dejará
de existir (como el Derecho), cuando surja una “asociación en la que el libre desarrollo de
cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos”. El Derecho surge del
conflicto entre clases sociales, y en consecuencia es un fenómeno histórico que acompaña
únicamente al desarrollo de cierto tipo de sociedades.
4. ¿Sociedades sin Derecho?
Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el cual,
donde hay una sociedad hay también un derecho (ubi societas ibi ius). Pero no parece
que haya una razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa es que pueda decirse
que donde existe una sociedad existen también normas y sanciones, y otra es que a esas
normas y sanciones las llamemos jurídicas.
El Derecho es un aspecto de la sociedad y por eso solemos distinguir entre normas
jurídicas, religiosas, morales… ¿Por qué considerar que las normas que ponen límite a la
violencia en la sociedad son jurídicas y no costumbres, normas morales o religiosas?
4.1. ¿Qué es el Derecho?
Para contestar a esta pregunta necesitaríamos partir de un concepto inequívoco de
lo que es Derecho y de lo que no es, y está lejos de existir un consenso al respecto. Ni
siquiera los antropólogos se ponen de acuerdo a la hora de decidir cuándo empieza a
haber Derecho. A pesar de ello se podría usar como procedimiento agrupar las principales
características de lo que entendemos como “Derecho” y comprobar hasta qué punto están
o no presentes dichas características en otras sociedades.
Lo privativo del Derecho parece estar en la existencia de órganos públicos, de
autoridades, de varios tipos.
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, Laura Rodríguez Talavera
4.2. Normas y autoridades
En determinadas sociedades, se puede hablar de la no existencia de un orden
jurídico, sino de un orden social obtenido mediante normas, costumbres, de carácter moral
o religioso, por ejemplo, los esquimales.
5. El Derecho y el conflicto
Hemos visto aspectos como el carácter acusadamente jurídico de nuestras
sociedades, y que esto no es un dato necesariamente positivo, ya que no implica que sea
necesariamente una sociedad más ordenada, más justa.
Planteamos si el Derecho es un fenómeno que ha estado presente en todos los
tipos de sociedad y concluimos que no, ya que no encontramos en ella ninguna de las
instituciones características de los sistemas jurídicos evolucionados, o en otros casos que
cabría hablar de la existencia de un “Derecho rudimentario o primitivo”, dado que sí existen
dichas instituciones o algunas de ellas, pero no están constituidas exactamente como sus
homólogas.
5.1. Grados de juridicidad
La juridicidad es algo graduable, y cabría hablar de algo así como de una escala de
juridicidad de las sociedades. Schwartz-Miller sostiene que los sistemas jurídicos
evolucionados se caracterizan porque en los mismos existen:
1) Mecanismos de mediación: participación de una tercera parte en la resolución de
conflictos, que no representa los intereses de ninguna de las dos partes
2) Tribunales: si además de lo anterior, la decisión de este tercero vincula a las
partes.
3) Policía: utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las normas.
4) Juristas profesionales o abogados: personas que participan regularmente en la
resolución de disputas, asesorando a las partes o proponiendo interpretaciones de
las normas.
La clasificación de las sociedades (grado de juridicidad) según posean ninguna,
algunas o todas estas características. Cabe construir una escala, ya que cada una de
estas características es condición necesaria, pero no suficiente, para la siguiente.
- Grado cero: ausencia de todas
- Grado uno: mediación
- Grado dos: mediación y tribunales
- Grado tres: mediación, tribunales y policía
- Grado cuatro: medición, tribunales, policía y abogados
- Grado cinco: cuando aparece la legislación
Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de
carácter social, económico y cultural.
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