TEMA 1. APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO (corresponde a la lección 1 de teoría
del derecho prieto Sanchis)
1. Derecho y fuerza.
El Derecho sólo puede regular aquello que las personas pueden o no hacer, esto es, su
conducta libre, que se rige por normas jurídicas, estímulos y razones. El primer problema de
una teoría del Derecho consiste en diferenciar las normas jurídicas de las normas religiosas,
morales, sociales, etc.
Cabe apreciar que las normas emigran o se trasladan de un sistema a otro, se “degradan” a la
esfera de costumbres sociales, o a la inversa. No existen materias jurídicas y no jurídicas en
general, el contenido de las normas no nos informa sobre su naturaleza.
Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones. Son heterónomas. Su
esquema responde a un esquema hipotético o condicional. Las normas morales tienen un
carácter positivo o de mandato. Son autónomas, con una naturaleza categórica.
Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, o cuando es válida con
arreglo a lo establecido en un sistema jurídico. Existen sanciones jurídicas vinculadas al uso de
la fuerza y sanciones religiosas, morales y sociales. Las sanciones morales son internas o de
conciencia, y no tienen nada que ver con la coacción o la fuerza.
El incumplimiento de estas normas da lugar asimismo a sanciones o reacciones críticas por
parte de la colectividad: reproche social, marginación...
El Derecho es un sistema de fuerza, el cual consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus
normas mediante la fuerza. La relación entre Derecho y fuerza: es el poder que detenta la
fuerza quien crea el Derecho. Una segunda perspectiva, que puede llamarse coactivista,
sostiene que lo que distingue las normas jurídicas de otras, es la posibilidad de recurrir a la
coacción. Por último, Kelsen defiende que la fuerza no es el fundamento ni el instrumento del
Derecho, sino su objeto.
El Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas
tienen por objeto la regulación de la fuerza.
2. Derecho y banda de malhechores: analogías y diferencias.
a) Argumento de la justicia (iusnaturalismo).
La injusticia no es derecho. El Derecho es fuerza, pero fuerza justa. Pero añadir la
justicia a la fuerza obliga a dilucidar qué es la justicia y cómo se alcanza. Además,
habría que responder a cuál es la naturaleza de las leyes y los sistemas jurídicos
injustos.
b) Argumento de la institucionalización.
Este sostiene que aparte de haber normas que imponen obligaciones o que confieren
derechos a los ciudadanos (normas primarias), también existe un conjunto de normas
(secundarias) que responden a: quién, cómo y cuándo procede el uso de la fuerza.
Dificultades:
La institucionalización en las organizaciones que ejercen la fuerza al margen del Estado
(terroristas, mafias). Jerarquías en las que unos mandan, y otros ejecutan lo mandado.
¿Cuándo se pasa de la normatividad social de los sistemas primitivos a la normatividad
jurídica compleja? En las sociedades primitivas se regían por la costumbre, eran
sistemas no institucionalizados. A partir del criterio de la institucionalización no se
puede determinar cuándo un sistema primitivo se transforma en un sistema jurídico
complejo.
Grados de institucionalización.
3. Algunas dificultades.
Una de las dificultades es que los juristas denominan Derecho a ciertos sistemas normativos
que no parecen poder encuadrarse en la definición propuesta. De un lado, el Derecho
canónico se muestra como un sistema institucionalizado, pero carece de fuerza. De otro, el
,Derecho Internacional Público como un sistema de máxima fuerza, pero carente de
institucionalización.
Otra dificultad sería que el Derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero
acompañado por una pretensión de justicia o corrección. El sistema jurídico representa un
sistema de fuerza organizada, pero también incorpora una pretensión de justicia o corrección,
que permite diferenciarlo del orden normativo.
El Derecho canónico es un sistema normativo que presenta todos los demás ingredientes
caracterizadores de un sistema jurídico y que lo hace con un grado de complejidad y
elaboración.
Su institucionalización resulta incuestionable y su fuerza es sustituida por una presión
psicológica o espiritual.
En el Derecho Internacional, sus normas se han derivado de la costumbre y los acuerdos entre
los Estados. Cada día se aproxima más a un sistema normativo plenamente jurídico.
4. La existencia del Derecho.
Hay tres preguntas en torno al Derecho muy relacionadas: la primera, qué es el Derecho. La
segunda es la relativa a la identificación de un sistema jurídico. La tercera pregunta gira en
torno a la existencia de un sistema jurídico.
Un sistema existe simplemente cuando es eficaz, cuando logra obtener el respeto hacia sus
normas de comportamiento, ya sea gracias a la adhesión de sus destinatarios o al uso de la
fuerza.
El nacimiento del Derecho no debe concebirse como un acto único, sino como un proceso.
TEMA 2: DERECHO Y SOCIEDAD (corresponde a la lección 2 de teoría del derecho prieto
Sanchis)
1. El Derecho como fenómeno humano y social.
El Derecho es un elemento necesario a toda posible forma de vida social, por causa del
hombre existe todo Derecho, o el Derecho constituye una expresión natural del ser humano.
Cuando se habla de la humanidad del Derecho, lo que pretende sugerirse es que éste resulta
«natural», y de hecho hasta el siglo XVII el orden jurídico respondía a un apetito natural, a una
tendencia del hombre.
El Derecho puede ser concebido como un artificio, una construcción humana de carácter
histórico (no natural) que responde a variables intereses y necesidades.
A lo largo de la historia, los animales también han sido considerado como sujetos de Derecho.
El hombre en sociedad necesita contar con algún tipo de norma. Las sociedades reclaman un
mínimo normativo que haga viable su propia existencia. En suma, es imprescindible para su
supervivencia.
La vida en sociedad responde a ciertas pautas de conducta y organización que presupone la
existencia de normas. La pregunta acerca de si el Derecho ha formado parte de todas las
sociedades históricas no tiene respuesta concluyente. Si partimos de la imagen actual del
orden jurídico, la respuesta ha de ser negativa.
Se ha sostenido que el Derecho podría dejar de ser un elemento indispensable de las
sociedades humanas. Desaparecida la causa, podría desaparecer la consecuencia. El Derecho y
su fuerza siempre representan un mal, acaso un mal innecesario, residuo de ilegitimidad y de
necesitad de justificación. Tal vez lo malo reside en las causas que explican o promueven su
existencia y que están en la base del conflicto y de la violencia.
El Derecho es un artificio que supone y que se basa en el uso de la fuerza y su justificación sólo
puede apelar a la necesidad de garantizar ciertos fines valiosos externos al propio Derecho.
2. Las funciones del Derecho
a) Análisis funcional del Derecho.
Más que funciones aquí procede hablar de los fines últimos del Derecho. Cuando se alude a las
funciones suele pensarse en unas funciones intermedias, es decir, en las técnicas o resortes
, que utiliza el Derecho para alcanzar esos fines últimos. Una función básica del Derecho
consiste en dirigir la conducta de los individuos.
El Derecho puede ser visto desde una perspectiva funcional como un entramado de fines y
medios, de manera que una norma puede desempeñar la función de satisfacer determinado
objetivo que por su parte sirve como medio o función de otra finalidad más general.
Podríamos distinguir entre funciones directas e indirectas, manifiestas y ocultas.
La función directa es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la norma y el que el
destinatario de la misma puede comprender de un modo directo.
La función indirecta no tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino con los
sentimientos y reacciones psicológicas que en la colectividad suscita su mera existencia. La
función de la norma reside en el símbolo que ella misma representa.
La idea de funciones manifiestas se aproxima a la de funciones directas: son aquellas
consecuencias objetivas que se desprenden claramente de las normas.
Las funciones latentes u ocultas son los efectos colaterales o de segundo grado, que tanto
puede ser buscados por el legislador, como ser inesperados o deseables.
Ejemplo: ley seca. Función manifiesta es proteger salud. Función latente es promover mercado
negro.
b) Funciones del Derecho.
Por función social del Derecho, se da cuenta de la clase de acciones que emplea un orden
jurídico a fin de mantener o de alterar el esquema de relaciones sociales.
a) Dirección de la conducta.
Esta parece la función más básica o fundamental del Derecho: condicionar u orientar el
comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, políticos... Se
trata de evitar conductas nefastas y de incentivar las positivas.
El Derecho puede operar a priori o a posteriori, antes o después de que la conducta se
ejecute. Cuatro son las posibilidades con las que cuenta un orden jurídico para guiar la
conducta de los destinatarios de las normas: prevención, promoción, premios y
castigos.
La función represiva ha ocupado un lugar predominante, considerándose el medio más
eficaz para dirigir la conducta. No cabe duda de que sigue representando el nervio
central de todo sistema jurídica, pero en el Estado contemporáneo o también conocido
como Estado Social, las otras tres funciones han cobrado una importancia creciente.
b) Resolución de conflictos.
La resolución de conflictos representa la función más básica del Derecho privado. El
Derecho privado establece cauces y garantías para que los ciudadanos hagan lo que
quieran bajo el amparo del Derecho.
El principio básico es la autonomía de la voluntad, que permite concluir pactos o
acuerdos que tengan por conveniente: vender, alquilar, prestar, etc. Estas relaciones
jurídicas dan lugar a conflictos, aparecen entonces las normas jurídicas y los tribunales
que ponen fin al problema.
Frente a la resolución judicial de conflictos, llamada heterotutela, está la autotutela
que supone algún grado de acuerdo o compromiso entre las partes en conflicto.
c) Configuración de las condiciones de vida.
El Derecho siempre ha contribuido a configurar las condiciones de vida de la gente,
garantizando un cierto tipo de relaciones sociales. Intervención directa y más intensa
de las normas, que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad.
d) Organización del poder social. Función conectada con la existencia de reglas
secundarias. Todo sistema jurídico regula su propia creación, modificación y aplicación.
Es una función básica del Derecho público con un importante significado político, pues
se establece quién manda, cómo manda e incluso qué puede o debe hacerse.
e) Legitimación del poder social.
Un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por
