Drcho. de obligaciones y daños
3º Drcho. y ADE
Tema 8: Protección y garantías del derecho de crédito
1. Introducción
El deudor de cualquier obligación responde con todos sus bienes, presentes y futuros, en caso de que no la
cumpla voluntariamente; responsabilidad universal que se traduce en la posibilidad de agredir el patrimonio del
deudor para que el acreedor consiga el cumplimiento forzoso de la obligación, y además la indemnización por los
daños y perjuicios sufridos. Pero el ordenamiento jurídico dispensa a todos los acreedores otras medidas de tutela
o protección de sus créditos, unas que tratan de contrarrestar el peligro de insatisfacción del acreedor y otras que
persiguen mantener la solvencia del patrimonio del deudor para que su responsabilidad sea verdaderamente
universal en caso de incumplimiento de la obligación.
Al margen de esta tutela general con la que cuentan todos los acreedores para quedar satisfechos, algunos
se aprovechan de refuerzos específicos de sus derechos de crédito. A estos refuerzos específicos se les llama
garantías, con las que se trata de compeler al deudor a cumplir. Una garantía es siempre una facultad o derecho
accesorio de un crédito, que es el derecho garantizado, de ahí que aquélla sufra todas las vicisitudes de éste. Pueden
hacerse dos grandes clasificaciones de las garantías: la que distingue entre garantías legales y garantías
convencionales, y la que lo hace entre garantías personales y garantías personales y garantías reales.
Es una garantía legal el derecho de retención que ostentan determinados acreedores porque así lo disponen
algunas normas, mientras que las arras son garantías pactadas entre las partes de la obligación garantizada.
Se consideran garantías personales todas aquellas que obligan a otra persona a cumplir, junto con el deudor
o que obligan a más de lo convenido al mismo deudor si incumple la obligación garantizada. Las garantías personales
son derechos de crédito.
2. Pena convencional
2.1. Concepto
Es una obligación, generalmente de dar una suma de dinero, accesoria de otra: cuando ésta se incumple
por el deudor, resulta exigible aquélla porque así lo han acordado las partes. Normalmente, se establece en una
cláusula del contrato del que nace la obligación principal garantizada, lo que explica que el Código hable de
obligaciones con cláusula penal al regular la figura en los arts. 1152 a 1155.
Ya que todo lo accesorio sigue a lo principal, la ineficacia o extinción de la obligación garantizada con una
pena provocará la ineficacia o extensión de esta obligación accesoria, pero no ocurre lo mismo a la inversa. Por
tanto, si la obligación principal es nula, se anula, se rescinde o se resuelve, o se cumple correctamente o extingue
de cualquier otro modo, la cláusula penal no será exigible. Por el contrario, la obligación principal seguirá estando
en vigor, aunque la cláusula penal se extinga o sea nula. También la modificación de la obligación principal puede
afectar a la eficacia de la cláusula penal, no considerándola exigible, aun llegado el tiempo en que la prestación
principal pactada debiera estar cumplida, por haberse convenido una extensión objetiva de dicha prestación.
2.2. Funciones
La pena convencional que garantiza una obligación puede desempeñar dos funciones diversas,
dependiendo de relación con indemnización de daños y perjuicios que todo deudor debe cuando incumple su
obligación. Puede ser sustitutiva de esta indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento del
deudor o cumulativa a ella. Si no se pacta otra cosa, la pena será sustitutiva, esto es, cumplirá una función
indemnizatoria o liquidatoria porque servirá para liquidar anticipadamente esa indemnización de daños y
perjuicios. No obstante, las partes han podido querer que la pena establecida se exija junto con la indemnización
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que legalmente proceda (art. 1153 2º, inciso CC), y entonces cumplirá una función punitiva. En cualquier caso, no
son incompatibles, pudiendo establecerse las dos en un contrato.
Cuando la pena es sustitutiva se libra al acreedor de probar la existencia y cuantía de los daños: se deriven
o no del incumplimiento para el que se previó la pena, y sean cuales sean estos daños, el deudor deberá la suma
pactada en la cláusula penal. Si la pena convenida sólo sanciona el retraso en el incumplimiento u otro
cumplimiento defectuoso, el acreedor podrá exigir, además de la pena que sólo indemniza los daños derivados de
estos incumplimientos, el correcto cumplimiento de la prestación. Si la pena pactada sanciona el entero
incumplimiento de la obligación, habrá que estar a la intención de las partes para determinar si su exigencia
sustituirá el valor de la prestación no realizada y otros posibles daños y perjuicios, o sólo sustituirá la indemnización
debida junto a la acción de cumplimiento o la acción de resolución.
No tienen por qué coincidir las cuantías de la indemnización de los daños efectivos y de la cláusula penal
sustitutiva de ella. La agravación de responsabilidad que puede suponer el establecimiento de una cláusula penal
es perfectamente admisible, salvo que el deudor sea un consumidor y pueda calificarse de abusiva dicha cláusula
por ser desproporcionadamente alta. Si, por el contrario, la pena resulta ser inferior a los daños efectivos causados,
el deudor sólo estará obligado a satisfacer la pena convenida, pues la disminución de responsabilidad es igualmente
posible.
2.3. Presupuesto: incumplimiento del deudor
El incumplimiento puede ser una obligación principal o de una obligación accesoria, según decidan las
partes.
El incumplimiento puede consistir en un retraso en el cumplimiento, en un cumplimiento defectuoso o en
un incumplimiento definitivo, y habrá de estarse a lo que las partes hayan querido para determinar ante qué
incumplimiento del deudor funciona la cláusula penal.
El incumplimiento, por último, ha de ser imputable al deudor salvo que se haya pactado otra cosa. Así se
interpreta el párrafo segundo del art. 1152 CC, según el cual la pena sólo podrá hacerse efectiva cuando fuera
exigible conforme a las disposiciones del Código. Estas disposiciones son las que regulan el régimen de la
responsabilidad contractual. El incumplimiento ha de ser, pues, culpable, no derivado de caso fortuito o fuerza
mayor, salvo que se haya pactado la responsabilidad del deudor también en estos casos. Si el incumplimiento del
deudor está justificado por ser consecuencia del incumplimiento previo de su acreedor, tampoco sería exigible la
pena.
2.4. Moderación de la pena
De acuerdo con el art. 1154 CC, la pena convenida debe ser moderada por los tribunales en caso de que el
incumplimiento para el que se previó no haya sido total; lo que supone una reducción de la cantidad pactada, que
se decide en equidad y no es revisable en casación. Si el deudor no ha cumplido en absoluto su obligación no cabrá
moderación alguna. Es discutible si el juez puede moderar la pena de oficio o sólo a instancia de parte, y en la
jurisprudencia encontramos ejemplos de ambas tesis, aunque la primera es la preponderante. Sea o no moderable
una pena en concreto, el TS ha declarado que habrá de interpretarse restrictivamente por su carácter sancionador.
2.5. Pena penitencial
No es un remedio frente al incumplimiento de la obligación con función liberatoria porque permite al
deudor exonerarse de cumplir la obligación satisfaciendo al acreedor la prestación prometida en concepto de pena.
A diferencia de las penas sustitutiva y cumulativa, que entran en juego tras el incumplimiento del deudor, la
penitencial permite no cumplir la obligación acordada. Esta modalidad de la pena, también conocida como dinero
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de arrepentimiento, se admite en el art. 1153, inciso 1º CC, debiendo pactarse como tal: “el deudor no podrá
eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado
este derecho”. Estamos en este caso ante una obligación facultativa.
3. Arras
El pacto de arras es accesorio de la una obligación principal (de dar, hacer o no hacer) cuyo cumplimiento
garantiza. En virtud de este pacto, una de las partes (tradens) entrega a la otra (accipiens) una cantidad de dinero
u otra cosa, que sustituirá o se acumulará a la indemnización de daños y perjuicios debida en caso de que el tradens
incumpla la obligación garantizada. Son las denominadas arras penales.
Existen otros tipos de arras. Son las arras penitenciales y las arras confirmatorias, caracterizadas ambas
por consistir en la entrega de una suma de dinero por uno de los contratantes al otro en el momento de
perfeccionarse un contrato o una promesa de contrato.
3.1. Arras penales
La diferencia entre las arras penales y la cláusula penal radica en que, en las arras, lo que va a servir de
indemnización o pena se entrega antes del incumplimiento del deudor, mientras que de la cláusula penal nace la
obligación de exigir esa indemnización o pena después del incumplimiento del deudor. Es obvio que las arras
aseguran de forma más eficaz que la cláusula penal el interés del acreedor, pues mientras que la obligación en que
consiste la pena convencional puede que no se cumpla por el deudor que antes incumplió la obligación principal,
las arras se encuentran ya en poder del acreedor dispuestas a imputarse a la indemnización de daños y perjuicios,
tanto si se opta por exigir el cumplimiento como si prefiere resolver el contrato.
El criterio de distinción utilizado permite conceptuar como arras los pagos parciales que va haciendo el
comprador de un bien y que, en caso de incumplimiento de plazos posteriores, pueden ser retenidos por el
vendedor que resuelve el contrato como indemnización de daños y perjuicios. Estas estipulaciones, que podrían
considerar como cláusulas penales si se entiende que para que existan arras la datio rei ha de ser previa al inicio de
ejecución del contrato.
Las arras penales no se regulan en el CC, aunque son perfectamente admisibles como emanación de la
autonomía de la voluntad (art. 1255 CC). Su similitud con las cláusulas penales permite aplicar por analogía los arts.
1152 a 1155 CC. Las arras penales pueden ser o bien liquidatorias del daño o bien punitivas del incumplimiento; las
primeras sometidas al art. 1152.1 y las segundas al art. 1153 inciso 2º. Las arras penales entregadas serán exigibles
además de la indemnización correspondiente al incumplimiento de la obligación tomado en consideración por las
partes sólo cuando expresamente así se haya pactado; en otro caso las arras sustituirán a la indemnización de daños
y perjuicios, de modo que no será necesario probar ni cuantificar éstos. El incumplimiento del deudor, para que el
acreedor se quede con las arras, ha de ser culpable, salvo que se haya pactado también esa facultad cuando el
incumplimiento fuera debido a caso fortuito o fuerza mayor.
Es posible pactar si la relación obligatoria es sinalagmática, lo que cabe llamar arras penales recíprocas o
bilaterales, esto es, que si incumple su obligación el tradens se deriven los efectos ya vistos y que si incumple su
obligación el accipiens tenga que devolver las arras recibidas duplicadas.
En caso de que el tradens cumpla con su obligación y las arras no resulten exigibles, dado que éstas están
ya en manos del accipiens, el importe de las mismas se imputará normalmente al precio debido, aunque se ha
podido pactar su devolución al tradens.
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3.2. Arras penitenciales
Las arras penitenciales son aquellas que se entregan por una de las partes de un contrato a la otra con la
finalidad de que pueda desligarse del mismo cualquiera de ellas si así lo desea, la primera perdiéndolas y la segunda
devolviéndolas duplicadas. También estas arras son similares a otro tipo de cláusula penal, la que tiene una función
penitencial, aunque obviamente no constituyen una obligación facultativa. Como la multa penitencial, no se prevén
para el caso de que se produzca un incumplimiento sino para que pueda producirse precisamente ese
incumplimiento, lícito porque dejaría de existir un vínculo entre las partes.
Estas arras penitenciales se admiten en el art. 1454 CC, pero no se dispone su plazo de ejercicio ni su destino
cuando ninguna de las partes ejerce la facultad permitida de desistimiento. En cuanto al plazo de ejercicio, habrá
que estar a lo pactado, sin que en ningún caso pueda superar el inicio de la ejecución del contrato, hay que distinguir
que el contrato se cumpla o que se incumpla.
- Si se cumple: salvo que se haya convenido otra cosa, las arras deberán imputarse al precio a pagar
por el deudor que las entregó.
- Si se incumple: la duda está en decidir si las arras funcionarán como indemnización pactada o
como simple parte del precio pareciendo más razonable esta segunda alternativa salvo que se haya
pactado la primera.
3.3. Arras confirmatorias
Funcionan como medio de pago parcial del precio de una compraventa necesariamente perfecta. En este
caso la entrega de una suma de dinero por el comprador al vendedor es una señal de la celebración del contrato,
una prueba de su existencia. Si las arras entregadas son confirmatorias ninguna de las partes puede, por su sola
voluntad, liberarse de cumplir, ni valen como indemnización prefijada de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento del comprador, que se calculará de acuerdo con las reglas generales ya se opte por exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato. Unas arras penales o penitenciales pueden ser, a su vez, confirmatorias.
Si una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero en concepto de arras o señal, sin especificar
para qué lo hace, no está clara la función que cumplirán estas arras. Este es uno de los problemas que con más
frecuencia se plantea ante los tribunales, pues mientras que a uno de los contratantes le puede interesar dejar sin
efecto el contrato, al otro, lo contrario. En estos casos el TS dice que, si no está claro que se le haya querido asignar
por las partes un valor añadido a la entrega de una cantidad de dinero en concepto de señal, se considerará como
parte del precio (arras confirmatorias); sólo se estimarán penitenciales las arras entregadas cuando explícitamente
así lo hayan acordado las partes, de forma clara e indubitada. Se juzgarán penales las que por pacto tengan ese
carácter.
4. Derecho de retención
4.1. Concepto
Este derecho confiere a su titular la posibilidad de retener en su poder una cosa que no le pertenece y que
debería restituir a otra persona. El titular de un derecho de retención es un acreedor que tiene la posesión de una
cosa del deudor, permitiéndose por la ley prolongar dicha posesión en tanto en cuanto el deudor no cumpla su
obligación.
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