Notas de lectura
Derecho Mercantil I TODOS LOS APUNTES
- Grado
- Segundo
- Institución
- Universidad Pública De Navarra (UNAVARRA)
Apuntes de toda la asignatura de Derecho Mercantil I (empresario y sociedades mercantiles).
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Por: dbo93 • 1 año hace
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TEMA 1. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL1. Evolución histórica y concepto del Derecho Mercantil
EL DM EN GRECIA Y ROMA: ¿EXISTÍA?
El Derecho de la Grecia clásica no permite distinguir entre los
derechos. No es posible separar el Derecho Mercantil del Derecho Privado.
En Roma tampoco encontramos un Derecho Mercantil separado del
ius civile romano. El ius civile al principio circunscribió a Roma pero después
se fue extendiendo.
Actualmente, en Roma sigue existiendo un único sistema cuya
flexibilidad permitió incluir las especialidades que paulatinamente fueron
surgiendo.
EL IUS MERCATORUM MEDIEVAL
Durante la Alta Edad Media (época bastante oscura) tampoco se
advierten especiales novedades en cuanto a los posibles cambios que
pudiera experimentar el Derecho.
Sin embargo, en los comienzos de la Baja Edad Media (s. XI-XII) van a
producirse modificaciones económicas, políticas y sociales:
Una notable transformación de la vida rural en vida urbana.
Una importante sustitución de la economía agraria por economía de
mercado.
Aparece un cierto sentimiento o idea de libertad que contrasta con
una sociedad feudal absolutamente estratificada.
Florecimiento de ferias y mercados.
Todas estas circunstancias son la causa de la aparición del DM. Se
trata de un DM muy incipiente y primario, pero al fin y al cabo, un sistema
de DM que disfruta de las siguientes 4 características:
Se trata de un ius mercatorum, es decir, un Derecho de los
mercaderes. Tiene una base subjetiva. No es un Derecho aplicable de
forma generalizada en función de una actividad, sino en función de
quién lo hace. Es un Derecho por y para los mercaderes.
Se trata de un Derecho de producción y aplicación autónomas. No se
trata de un Derecho creado por legisladores, sino que es creado por
los propios operadores (mercaderes) a través de su quehacer en el
seno de sus gremios. Los operadores tienen sus propios tribunales
para resolver las diferencias que surjan.
Se trata de un Derecho de base consuetudinaria. No se trata de un
Derecho escrito, sino que se basa en la costumbre, en las prácticas
en las que se basan.
Se trata de un Derecho con una importantísima vocación de
unificación internacional. Cuando los mercaderes viajan, no solo
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, llevan mercancía, sino que intercambian soluciones jurídicas a
problemas. Se forman soluciones uniformes a pesar de la distinta
procedencia de los mercaderes.
Ese Derecho medieval se mantiene en esa dinámica hasta finales del
s. XV y sobre todo s.XVI y XVII.
EL DM DEL MERCANTILISMO (S. XVI-XVII)
Existen 3 hechos destacables:
Descubrimiento de nuevas tierras, expediciones… Esto supuso
dinamizar las instituciones de lo que más tarde sería el DM. Los viajes
se hacían a través de compañías de indias (actualmente sociedades
anónimas), tenían que ser financiados (banqueros) y asegurados
(seguros). Aparece el Derecho Bursátil y la letra de cambio. Se crean
instituciones que son el pilar del DM.
Creación de los estados. Las monarquías absolutas suponen un
cambio en el Derecho.
Época de la reforma protestante. El brote del protestantismo se
mostró más proclive a las relaciones económicas y comerciales entre
individuos que el catolicismo.
Estas ideas han ido modificándose a lo largo de la Edad Media. A
partir de esta época el DM va objetivizándose. Se extiende la posibilidad de
realización de actividades comerciales a personas que no reunían los
requisitos.
Se produce una progresiva objetivación del DM.
Se observa una modificación en lo que se refiere a la producción. Los
monarcas pretenden controlar lo que pasa en sus reinos, por lo que también
legislan. En realidad el Derecho elaborado por los gremios se elevaba al Rey
para ser escrito pero ya estaba creado.
Más famoso: Ordenanzas del Comercio y de la Marina de Luis XIV.
Más destacado en España: Ordenanzas de Bilbao.
El monarca sancionaba las ordenanzas de cada sitio.
En cuanto a la aplicación de ese Derecho, sigue siendo autónoma
porque aunque lo crea el monarca, la resolución de conflictos sigue
quedando en manos de los tribunales de los gremios (no sometidos a
jurisdicción civil).
El último de los aspectos, referido a la uniformidad internacional, se
mantiene en una línea muy parecida y no será así a lo largo de la historia.
EL DM DE LA CODIFICACIÓN: EL DM DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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, La situación va a cambiar a partir de la Revolución Francesa. En esta
época va a producirse una definitiva objetivación del DM a toma en cuenta
la naturaleza de la actividad y no a las personas que realizan esa actividad.
Razones:
Políticas. Se pretende acabar con la sociedad estamental. Derecho
general ≠ Derecho de aplicación para unos pocos.
Económicas. Liberalismo. Libre acceso a la economía por parte de
todas las personas.
Jurídicas. Codificación. La codificación mercantil se referiría como
punto de partida a los actos de comercio (lo que regula el comercio).
Se intenta prescindir de quién lo realice y se centra en cómo.
En 1804 se aprueba el CdeC francés, el cual toma como referencia el
acto de comercio. La utilización del CdeC se realiza desde una perspectiva
procesal más que desde una perspectiva sustantiva, ya que, más que definir
lo mercantil, lo que pretende es determinar qué cuestiones van a verse
sometidas a los Tribunales de Comercio.
Sin embargo, poco después, el Consejo de Estado francés optó por
una concepción sustantiva del acto de comercio, abandonando el cauce
procesal; esta interpretación resultó decisiva porque los países europeos
que se sumaron a la tarra codificadora adoptaron la tesis sustantiva del
Consejo de Estado y no la interpretación auténtica (procesal) del Código.
En España han existido 2 Códigos de Comercio:
1829. Obra de Don Pedro Sainz de Andino. Adaptó el Derecho español
al CdeC francés. Este Código siguió el CdeC francés en su versión
genuina (la procesal). En 1868 se produce la caída de Isabel II y la
Revolución de la Gloriosa, la cual ocasionó medidas jurídicas entre las
que destaca un decreto de Unificación de Fueros. Esto supuso la
desaparición de los Tribunales especiales (entre ellos los de
Comercio). Todo quedaba sometido a Tribunales Ordinarios, a la
jurisdicción general. Consecuencia: El criterio dese el punto de vista
procesal pierde sentido, por lo que se elabora otro CdeC.
1885. Toma como referencia el acto de comercio desde un punto de
vista sustantivo.
A pesar de todo lo visto, la teoría del acto de comercio no fue
suficiente para explicar lo mercantil porque a la postre le resultó imposible
huir por completo de las personas que se dedicaban a esas actividades, es
decir, a los comerciantes.
EL DM COMO DERECHO DE LOS ACTOS REALIZADOS EN MASA
Vistas las insuficiencias del criterio de los actos de comercio, para
explicar lo mercantil, en especial desde finales del s. XIX –Código Alemán
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,1897–, se toma en cuenta no solo la naturaleza, sino el aspecto sucesivo de
quien lo realiza.
Consecuencia: Formulación de la teoría de los actos realizados en
masa, lo cual significó poner de manifiesto que lo mercantil no residía en el
acto aislado del comercio, sino en la repetición masiva.
Esta teoría tuvo gran virtud, poner de manifiesto la importancia del
concepto de organización a la hora de abordar lo mercantil.
También se reveló a la postre insuficiente por:
Argumento técnico. No todo lo realizado en masa tiene carácter y
contenido mercantil, ni todo lo mercantil tiene que realizarse siempre
en masa.
Argumento histórico. La actuación masificada es algo reciente, desde
el s. XVIII.
EL DM COMO DERECHO DE LA EMPRESA
A partir de principios del s. XX, la idea de organización acabaría
permitiendo la formulación de una nueva teoría, la del DM como Derecho de
la Empresa, poner como centro del DM el Derecho de Empresa, pero el
Derecho acabaría tomándolo como centrado.
3 aspectos de notable importancia relativos al concepto de empresa:
Empresa como actividad empresarial. Actividad económica,
organizada, ejercida profesionalmente para el intercambio de bienes
y/o servicios para el mercado.
Empresa como organización de los diferentes elementos que integran
la empresa. Bienes muebles, inmuebles, clientes… Bienes
organizados por el empresario al servicio de una determinada
actividad empresarial.
Empresa como comunidad de empresarios y trabajadores.
En aquel tiempo el DM quedaría definido como un Derecho ordenado
de la organización y de la actividad profesional de los empresarios (hasta los
80 del s. XX).
TENDENCIAS ACTUALES DEL DM
DM Y DERECHO ECONÓMICO
El Estado reacciona elaborando un Derecho ordenador de la actividad
económica (de naturaleza pública), que es lo que se conoce como Derecho
Económico o Público Económico. Junto al Derecho Privado vienen a convivir
normas de Derecho Público que tutelan y reservan el ejercicio de
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,determinadas actividades. Este conjunto de normas es el Derecho
Económico.
LA CONSTITUCIÓN Y EL DM
El DM de cada país debe sujetarse a su propia Constitución.
Principios de constitución económica:
De libertad de empresa.
De libre competencia.
En este marco de relación entre la CE y el DM existe una gran
correspondencia entre varios elementos en todos los países de un concreto
entorno ideológico.
LA LLAMADA DEMOCRATIZACIÓN O SOCIALIZACIÓN DEL DM
Problemas:
Participación de los trabajadores y Estado en la gestión de la
empresa. Es una cuestión que sigue sin resolverse.
Protección de los consumidores. Las compras para consumo tienen
naturaleza civil. El DM regula las relaciones entre empresarios, pero
los destinatarios últimos son los consumidores.
LA TENDENCIA HACIA LA UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL DM
El DM actual no es un DM que pueda detenerse ante las fronteras de
los estados. Las técnicas que sirven para unificar el mercado son:
Curativas o a posteriori. Los estados suelen disponer de un conjunto
de normas, las llamadas normas de conflicto, que permiten solventar
estas cuestiones. No dan una solución única, depende del país.
Preventivas o a priori. Existen dos tipos:
- Técnicas legislativas. Técnicas oficiales en las cuales
intervienen los estados a través del DI (tratados, convenios
internacionales). Se encuentra enraizado en el mecanismo
uncitral, desde el cual se han elaborado diferentes convenios
en distintas materias. Es un proceso lento. En la unificación,
existe un marco en el que se ha desarrollado de forma
acertada, general y muy positiva: la UE (no es unificación
mundial).
- Técnicas de producción autónoma. Permiten una labor de
unificación. Son, a diferencia de las técnicas legislativas,
llevadas a cabo no por los propios estados, sino por los
diferentes operadores. No son personas públicas, sino privadas.
Es importante destacar la Cámara de Comercio Internacional.
El problema del Derecho elaborado por estas entidades es la
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, obligatoriedad, ya que no tienen fuerza de obligar. Si las partes
las incluyen en el contrato, las hacen exigibles. La
obligatoriedad viene de la voluntad de las partes en el
contrato.
DE NUEVO HACIA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
Con la codificación napoleónica se produce una separación del
tratamiento de las materias y una proliferación de códigos.
Se planteó que si era mejor volver a una total o parcial unificación del
Derecho Privado. Ejemplos de reunificación:
Código Suizo: Obligaciones + Mercantil
CC de Mussolini 1942: Más pretencioso en la medida en que ese CC
contenía todo el DC, el DM y el Laboral.
Holanda 1976 hasta la actualidad: Unificación DC y DM.
España no fue diferente. Existieron 3 tendencias:
Contrarios a la unificación. Defensa de la autonomía.
Defensores de la unificación.
A favor de una unificación parcial del DC y DM. Doctrina mayoritaria.
La unificación ha sido llevada a cabo a través de un nuevo Código y
de Leyes especiales. Lo más utilizado ha sido la descodificación, es decir,
sacar la materia del Código y llevarla a Leyes especiales.
Se ha llevado a cabo una unificación sectorial centrada en temas
jurídico-patrimoniales, no total como en otros países.
¿Cuál es actualmente el concepto de DM? ¿Para qué sirve?
El DM no es lo que era hace un siglo, ni el Derecho de la Empresa. No
obstante, podemos decir que el DM ha dejado de ser Derecho de la Empresa
para ser un Derecho de la Empresa reactualizado a través de las tendencias
que hemos ido nombrando.
Concepto: Idea a través de la cual se construye el programa de una
determinada materia. El concepto me sirve para justificar el programa.
2. Fuentes del DM
Hemos de distinguir las fuentes:
En sentido material. Quién crea Derecho. Desde la perspectiva de las
fuentes materiales, puede crear Derecho:
- El Estado y los organismos que lo integran. A través del
Derecho escrito.
- La propia sociedad. A través de la costumbre.
Art. 149.1.6º CE. La competencia del DM es exclusiva del Estado
aunque haya aspectos administrativos.
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, En sentido formal. A través de qué medios se crea:
- Artículo 2 CdeC.
- Costumbre o usos de comercio.
- Derecho Común.
¿El Derecho Común es fuente del DM? ¿Qué entendemos por Derecho
Común?
En general, el tratamiento que hace el DM de las instituciones
mercantiles es un tratamiento muy fragmentario, parcial.
Como en el CdeC solo hay especialidades, vas a la costumbre. Como
no es suficiente con la costumbre, vas al Derecho Común, es decir, al
Derecho Civil.
Se va al Derecho General porque el especial no tiene nada sobre DM.
La pregunta sigue sin resolverse.
LA LEY MERCANTIL
Cuando hablamos de Ley Mercantil nos referimos a la ley tanto en
sentido formal (aprobada con las formalidades propias del Parlamento)
como en material.
CÓDIGO DE COMERCIO
Norma mercantil por excelencia. El de 1885 es el segundo existente
en España. Cuando estaba completo se componía de 955 artículos y dividido
en 4 libros:
1º Destinado a los comerciantes y al comercio en general.
2º Se ocuparía de los contratos especiales del comercio.
3º Del comercio marítimo (hoy en día no tiene artículos).
4º Trataba de las suspensiones de pagos, quiebras (ahora vacío) y
prescripciones.
En 1926 se elaboró un anteproyecto de nuevo CdeC que no llegó a
ver la luz.
Además, el Código ha sufrido muchas modificaciones. En 1973 se
modificó todo lo relativo a la contabilidad y publicidad legal de los
empresarios. En 1975 se produce una reforma que afectó al ejercicio del
comercio por la mujer casada (para equiparar al hombre y a la mujer). En
1989 se realiza la reforma del CdeC y otras leyes mercantiles derivada de la
incorporación de España a la UE.
LEGISLACIÓN MERCANTIL ESPECIAL
Las razones de que haya legislación mercantil especial:
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, Tradicionalmente siempre existieron algunas materias mercantiles
que se mantuvieron fuera del CdeC (ej: propiedad industrial,
competencia).
Necesidad de desarrollar la normativa del Código.
Fenómeno de la descodificación. Por la cual materias del Código se
unificaban con otras y se recogían en un texto separado. Ej: Leyes de
sociedades mercantiles, Ley general de navegación marítima.
LOS USOS DE COMERCIO (COSTUMBRE MERCANTIL)
Para que un uso sea en sentido jurídico, deberá constar de un doble
elemento:
Fáctico. Consistente en la repetición de hechos por parte de alguien.
Psicológico. Consistente en la convicción de la fuerza de obligar que
tiene el uso.
Esos usos han de ser legítimos, es decir, que no violenten la ley. Que
sean conscientes de su carácter subsidiario de la legislación escrita.
Clases:
Usos normativos. Aquellos que están destinados a integrar las
lagunas que haya en el Derecho escrito.
Usos interpretativos. Su función es la de aclarar aquellos aspectos
oscuros que pudiera haber planteado el Ordenamiento Jurídico.
Se nos plantea una duda por la afirmación del título preliminar del
Código. ¿Son los usos interpretativos fuente? Esta interpretación es errónea
porque se confunden 2 niveles:
Función del uso interpretativo.
Proceso de formación del mismo. Se consigue que un uso sea
interpretativo cuando cumple con todo su proceso de formación,
integrado por 3 fases:
- Fase de mera repetición.
- Fase de la voluntad presunta. Se presume el contenido aunque
no esté.
- Fase de la generalización del uso. El uso se extiende
socialmente a los contratos entre más personas.
Solo si cumple las 3 fases, tendrá la consideración de uso en sentido
jurídico.
Esto pretende explicar cómo en relación con los usos interpretativos,
lo que sucede es que la mayoría de ellos se han quedado en la segunda fase
del proceso de formación, sin alcanzar la tercera.
Nos damos cuenta de que, cuando el CC dice que los usos
interpretativos no son fuente, no significa que no lo sean debido a su
función, sino por el hecho de no haber cumplimentado el proceso de
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