Derecho Penal II
Módulo 7. El delito de tráfico de drogas
1. Problemas de política criminal
Se hace necesario empezar el tema señalando que la regulación del tráfico
de drogas prevista actualmente en el código penal tiene su origen en la
obligación del Estado español de acoger convenios internacionales que ha
ratificado en esta materia.
Se considera que una liberalización de su venta aumentaría el consumo de
quien ya las consume, y que el consumo se extendería con más facilidad
hacia personas que ahora no consumen, especialmente entre los menores
de edad.
Ciertamente, la política criminal en la que se basa nuestro código penal
tiene su pilar fundamental en una amplia criminalización del fenómeno, que
a nivel técnico-jurídico en muchos casos fuerza las categorías dogmáticas.
2. Bien jurídico protegido
Los delitos de tráfico de drogas vienen regulados en el título XVII del
segundo libro, titulado De los delitos contra la seguridad colectiva, y dentro
de este, en el capítulo III, “De los delitos contra la salud pública”.
Por otra parte, el código establece, con el orden de sistematización de los
delitos dentro de su libro II, una cierta jerarquización de la importancia de
los bienes jurídicos, comenzando por los más personales e irrenunciables,
encabezados por el más fundamental: la vida humana independiente,
soporte de todos los demás bienes jurídicos, situada en el título I.
La salud pública viene colocada en este título XVII, mientras que los delitos
de lesiones, cuyo bien jurídico es su homólogo en la esfera individual vienen
colocados en el título III, es decir, al principio, inmediatamente después de
la vida.
Para acercarnos más a la dimensión de estos delitos tenemos que fijarnos
en que el capítulo de los delitos contra la salud pública no está integrado
únicamente por los delitos de tráfico de drogas. El concepto de salud
pública es por tanto distinto al de salud privada. Los delitos contra la salud
pública se configuran técnicamente como delitos de peligro respecto de
salud individual, pero constituyen delitos de resultado respecto de la salud
colectiva.
En este sentido, las conductas más peligrosas para el bien jurídico de la
salud pública a través de los delitos que nos ocupan serán aquellas idóneas
a la difusión del consumo de estas sustancias entre la parte de la población
que no las consume.
3. Tipo básico: el tipo objetivo
3.1El objeto material del delito
3.1.1 Drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas
El objeto material del delito de tráfico de drogas lo constituyen las drogas
tóxicas, los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas. Hay dos
posiciones:
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Módulo 7. El delito de tráfico de drogas
1) En general, la jurisprudencia y una parte de la doctrina están de
acuerdo en que para la interpretación de estos conceptos la CE (art.
96.1) obliga a acudir a las listas de sustancias contenidas en los
convenios internacionales ratificados por España en esta materia, a
cuyo cumplimiento queda obligada.
2) Otra importante parte de la doctrina, sin embargo, entiende que el
concepto jurídico penal de drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas no se tiene que identificar total y
únicamente con estas listas, sino que hay que dar paso a una
construcción más compleja del concepto.
Uno de los instrumentos que puede aportar un valor positivo en este sentido
es la definición de droga aportada por la Organización Mundial de la salud.
Se trata de una definición funcional de drogas, desde el punto de vista de
sus efectos, que puede suplir uno de los defectos de la lista cerrada.
Otro límite que necesariamente debería entrar en la construcción del
concepto se deriva directamente del bien jurídico protegido. Solo se debería
considerar droga, a los efectos de este delito, aquella sustancia capaz de
lesionar la salud colectiva.
3.1.2 Drogas que causan grave daño a la salud
El artículo 368 CP establece un marco de pena distinto según nos hallemos
ante “sustancias o productos que causen grave daño a la salud” y “los
demás casos”. Está claro que se refiere a la clásica distinción entre las
llamadas drogas duras y drogas blandas.
Las listas internacionales de sustancias consideradas drogas a las que
acude la jurisprudencia y a las que hemos hecho referencia, sin embargo,
no las clasifican en estas dos categorías. En esto, los protocolos
internacionales proporcionan unos criterios materiales de clasificación que
deberán ser aplicados a cada sustancia. Estos son:
1) el grado de lesividad genérico de la sustancia para la salud
2) el nivel de dependencia que causa en el consumidor
3) el grado de tolerancia que presenta
4) el número de fallecimientos que provoca
3.2Tipo básico: la conducta
3.2.1 La conducta penada
El tipo básico de tráfico de drogas se encuentra tipificado en el artículo 368
CP. El tipo castiga varias conductas:
a) el tráfico
b) el cultivo
c) la elaboración
d) el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo. La donación
se encuadraría en este concepto
e) la posesión de las sustancias para los fines anteriores
El primer dato evidente es que el consumo no constituye un delito y la
posesión para el consumo tampoco. La conducta castigada de manera
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