Derecho administrativo II
Módulo 4. La actividad de la Administración
1. La actividad administrativa de intervención por razones de seguridad. De la policía
administrativa a la gestión de riesgos
1.1 De la policía administrativa a la gestión de riesgos. Del orden público al riesgo
permitido
La actividad de la Administración en materia de seguridad es hoy regulación y gestión de
riesgos. La defensa y el rechazo de los peligros han sido el objetivo principal de la policía
administrativa. Con relación a los peligros, la policía administrativa se ha planteado su
eliminación o rechazo con la vista puesta en su objetivo final y fundamental: el mantenimiento
del orden público.
La gran diferencia que plantea el riesgo es que no es posible un estado de ausencia de riesgo,
de no riesgo. El riesgo cero, tal como declaran hoy de manera unánime los Tribunales, no
existe.
Las decisiones que adoptamos sobre los riesgos son decisiones que, ineludiblemente, se
plantean como opciones entre riesgos. Las decisiones jurídicas, mediante normas o mediante
resoluciones administrativas singulares, es decir mediante actos administrativos, son, por
tanto, decisiones cuyo objetivo es determinar el riesgo o nivel de riesgo, por el que se opta, el
riesgo que se acepta. Damos así con el concepto, absolutamente fundamental en la actualidad
y en el futuro, de riesgo permitido.
1.2 La autorización administrativa como fórmula de determinación del riesgo permitido
1.2.1 La determinación normativa del riesgo permitido
El riesgo que se acepta o permite puede establecerse mediante una norma jurídica; de ese
modo esa determinación tiene los efectos generales propios de esa norma. Puede
determinarse, pues, mediante una norma con rango de ley, mediante un reglamento, así como
mediante otros instrumentos con un componente normativo para establecer una prescripción
general.
1.2.2 La autorización. Concreción singular mediante acto administrativo del riesgo
permitido
Las normas pueden no delimitar de manera precisa y categórica el riesgo permitido. La
determinación del riesgo permitido la realiza entonces la Administración pública de manera
singular, para cada caso, mediante una resolución suya, es decir, mediante un acto
administrativo. Este acto se conoce como autorización administrativa.
Nos corresponde ocuparnos ahora de la autorización por razones de seguridad; la autorización
cuyo objetivo preciso y característico es la determinación del riesgo que se permite generar a
la actividad que se sujeta a ella.
La autorización recae sobre una actividad, instalación o producto que presenta un particular
para determinar si el riesgo que genera resulta aceptable y, por lo tanto, permitido. Cuando el
riesgo está determinado por las normas, la autorización se limitará a verificar que el solicitante
de la misma se ajusta a las condiciones y exigencias establecidas por la norma. Es lo que se
conoce como autorización reglada.
1.2.3 El procedimiento de la autorización
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La fase de instrucción, en la que la Administración se instruye y adquiere conocimiento sobre
el riesgo, adquiere una especial relevancia. Hay dos tipos de trámites que tienen en esta fase
una gran importancia:
Por un lado, los informes y estudios que la Administración se procura de organismos
expertos.
Por otro, la participación y alegaciones de los interesados que son fundamentalmente
las personas que quedarían más expuestas al riesgo que se valora y sobre las que se
decide en la autorización.
Son tres fundamentalmente las decisiones que puede adoptar la Administración:
1) Una es la de otorgar la autorización acogiendo el proyecto del solicitante.
2) Otra es la de rechazar la autorización, por lo que se declara como inaceptable el riesgo
que se asocia al proyecto.
3) La tercera opción es la del otorgamiento de la autorización condicionada a la
introducción en el proyecto de determinadas medidas correctoras, medidas de
reducción de riesgos, fijadas en la propia autorización.
1.2.4 Contenido y valor de la autorización. Su marcado carácter declarativo
La autorización es un acto administrativo de contenido declarativo. La Administración, previa
comprobación y valoración a lo largo del procedimiento, declara que lo solicitado en ella se
adecua a la legalidad vigente o al interés público que a la propia Administración le corresponde
establecer en cada caso.
El carácter declarativo de la autorización presupone que recae sobre actividades que se sitúan
en la esfera de libertad del solicitante, pero cuyo ejercicio se sujeta a comprobación en punto,
sobre todo, al tipo y nivel de riesgo que genera. La autorización no tiene, por tanto, carácter
constitutivo, no es un acto que crea o constituye un derecho del que el solicitante no disponía
anteriormente, a diferencia de lo que ocurre, como veremos, con la concesión.
1.2.5 Sobre la transmisibilidad de las autorizaciones. La distinción entre autorizaciones
personales y reales
La autorización, para quien la obtiene, resulta un activo que puede ser muy valioso según la
autorización de que se trate y lo que comporte, en especial si puede transmitirse y obtenerse
por ello una contraprestación. Para discernir esta cuestión conviene introducir la distinción
entre autorizaciones reales y autorizaciones personales.
Las autorizaciones reales son las que recaen sobre un bien. Puede ser la autorización de una
instalación, de un producto, etc. En la medida en que están indisolublemente vinculadas a ese
bien son transmisibles con él.
Son autorizaciones personales las que se otorgan a personas y reparan en las condiciones,
formación, etc. Son autorizaciones que se otorgan in tuitu personae, y, por tanto, no resultan
transmisibles.
1.3 La actividad administrativa de gestión de riesgos
La actividad de la Administración con relación a los riesgos no se limita a la determinación y
autorización del riesgo permitido. Se requiere además de ella una actividad de gestión de ese
riesgo.
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Módulo 4. La actividad de la Administración
En esa actividad de gestión destaca el seguimiento, la monitorización, del riesgo. Una
característica del riesgo que conviene recordar es el conocimiento que se tenga sobre el
mismo. Por ello, la gestión de los riegos es, fundamentalmente, la gestión del conocimiento
que se tenga de los mismos.
1.3.1 Gestión del conocimiento sobre riesgos. La actividad de control e inspección
Los medios e instrumentos de gestión del conocimiento de riesgos pueden ser públicos o
privados. En rigor, la distinción es entre conocimiento y control por la propia Administración,
por un lado, y autocontrol por los particulares mediante fórmulas de autorregulación, por otro.
Control e inspección por parte de la Administración
El control por parte de la Administración se realiza mediante la actividad de inspección,
mediante la cual se examina el comportamiento de los administrados para comprobar el
cumplimiento de los deberes, prohibiciones y limitaciones a que están sometidos.
Control y autocontrol por parte de los particulares
Ese autocontrol puede ser totalmente voluntario o puede ser inducido o requerido por la
Administración, pudiendo también articularse un régimen de colaboración entre la
Administración y los particulares para el control, seguimiento y conocimiento actualizado de
riesgos.
1.3.2 Gestión del conocimiento sobre tecnologías de reducción de riesgos
La función del derecho y de la Administración en su actividad de gestión de riesgos consistirá
entonces en integrar en parámetros jurídicos la innovación tecnológica que se muestre
efectiva en la reducción de riesgos.
La adaptación de las autorizaciones a la mejor tecnología disponible
La fórmula con la cual se pretende incorporar la tecnología y sus avances a la gestión y
reducción de riesgos es la llamada cláusula técnica. Se trata, en realidad, de una determinación
contenida en las leyes por la que se establece que los sujetos titulares de una autorización
están obligados a incorporar la mejor tecnología disponible siempre que no conlleve costes
excesivos.
Por mejor tecnología disponible no puede entenderse la tecnología más puntera y avanzada.
La mejor tecnología disponible es la que resulta asequible y está plenamente difundida en los
mercados a disposición de las empresas.
Supuestos y límites en los que resulta exigible la adaptación tecnológica
Hay que distinguir claramente dos supuestos:
1) Uno lo plantean las empresas o instalaciones que inician su actividad. A ellas les
resultaría exigible el empleo de la mejor tecnología disponible.
2) El segundo supuesto es el que suscitan las empresas e instalaciones que llevan un
tiempo totalmente operativas cuando se tiene conocimiento de una nueva tecnología
que resulta efectiva en la reducción de riesgos y que se encuentra disponible en los
mercados. La incorporación de esa nueva tecnología puede tener unos costes muy
elevados debido a la transformación de toda la estructura tecnológica de la
instalación, hasta el punto de que, tal vez, tendría un coste menor una nueva
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