Apuntes completos de todo el cuatrimestre en base a las explicaciones de la profesora con fundamento en el manual e información extraída de ahí. También hay comentarios de las prácticas y mención a varios autores.
❖ El concepto de derecho: ¿Qué es el derecho? - el derecho se puede
interpretar de distintas maneras y perspectivas:
→ Omnipresencia del derecho → está en todas partes
- Como forma de organización social y/o como fenómeno social y humano.
- Como un fenómeno histórico que va evolucionando (dependerá del lugar y el
momento donde se sitúe el foco).
- Como sistema de normas (no de fuentes).
- Como fenómeno complejo y multidimensional: hay diferentes visiones del
derecho (positivismo, relativismo, etc…) y no tienen porqué coincidir.
➢ Características del derecho
- Término ambiguo
- Término vago: no hay suficiente certeza; la vaguedad puede ser:
1) Intensional: no están claros los rasgos que forman el concepto.
2) Extensional: no están claras las realidades a las que se aplica.
- Término emotivo
➢ Concepto preliminar de derecho
El derecho es un sistema de normas que tiene como función la regulación de las
conductas humanas en sociedad para conseguir ciertos fines y que esté respaldado
por la coacción o la fuerza institucionalizada.
➢ Teoría tridimensional del derecho
1. Derecho como norma (visión normativista)
2. Derecho como hecho (visión fáctica)
3. Derecho como valor (visión axiológica/valorativa)
→ El Derecho como un sistema de normas (visión normativista):
Las normas son proposiciones prescriptivas (siempre); hay dos tipos de
proposiciones:
1. Proposiciones descriptivas: informan sobre ciertos aspectos de la realidad.
Estas proposiciones valoran los criterios de la verdad y la falsedad.
2. Proposiciones prescriptivas: pretenden regular e influir en la realidad. Estas
proposiciones valoran los criterios de la justicia o injusticia, la eficacia o
ineficacia y la validez o invalidez.
,Validez, eficacia y justicia jurídica
Validez, Eficacia y Justicia son tres parámetros (conceptos) para aproximarnos al
concepto de Derecho.
Validez jurídica
- La “juridicidad” de una norma es la existencia de la norma como norma
jurídica.
- Identificar la norma como jurídica significa reconocerla como tal (etiquetarla
como “esta si”, “esta vale en el ámbito jurídico”).
- La validez jurídica supone la obligación jurídica; jurídicamente vinculante =
jurídicamente obligatoria.
❖ ¿Qué criterios tiene que cumplir una norma para ser jurídicamente válida?
● TEORÍA AXIOLÓGICA (dimensión valorativa): una norma vale jurídicamente
cuando es justa.
● TEORÍA FÁCTICA (dimensión fáctica del Derecho como hecho): una norma
vale jurídicamente cuando es eficaz.
● TEORÍA SISTEMÁTICA (dimensión normativista): una norma vale
jurídicamente cuando pertenece a un sistema jurídico, porque cumple los
criterios establecidos por el sistema para su creación o producción en normas
superiores.
- Dos ideas de Kelsen para entender la teoría sistemática de la validez:
1. estructura jerárquica o piramidal (normas superiores en inferiores)
2. el Derecho regula su propia creación
Criterios de validez
● Criterios formales: tienen que ver con el órgano y procedimiento de la norma.
● Criterios materiales: tienen que ver con el contenido de la norma.
Los criterios de validez son límites al poder. Es posible hablar de cadenas de
validez. La validez significa legalidad, no justicia ni legitimidad, no implica valoración
ni moral ni política.
El concepto de validez es referencial o relativo: en realidad, la validez de una norma
jurídica, debe ser entendida en relación con cada sistema normativo. Todos los
sistemas normativos incluyen determinados parámetros o criterios de validez o de
pertenencia que deben ser satisfechos por las normas para poder predicar su
pertenencia a los mismos. De manera que puede que una determinada norma sea
válida en el marco de un determinado sistema y no lo sea en relación con otro.
,Todos los sistemas jurídicos incluyen criterios de pertenencia o validez - para que
una norma jurídica sea válida debe satisfacer las siguientes exigencias:
1. Haber sido producida por el órgano competente.
2. Haber sido producida a través de un procedimiento adecuado.
3. No debe haber sido derogada por una norma posterior.
4. No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella de ese
mismo ordenamiento jurídico.
Eficacia jurídica
Dos sentidos de la eficacia:
1. La norma es eficaz si se cumple → eficacia directa.
2. La norma es eficaz cuando se implanta la sanción al ser incumplida →
eficacia indirecta.
Para medir la eficacia no se comparan las normas con otras; sino que es un
concepto gradual: no hay normas absolutamente eficaces y tampoco hay normas
absolutamente ineficaces.
La eficacia lleva a cabo un juicio empírico: compara normas con los hechos. Hay
una escala de normas desde las que más se cumplen a las que menos.
1. Se cumplen espontáneamente y muchas veces (ya que el Derecho no es sólo
normas sino también normalidad).
2. Se cumplen conscientemente: por razones prudenciales/estratégicas (para no
ser sancionados) o por razones morales (estar de acuerdo con ellas
personalmente).
3. Se incumplen de manera inconsciente: por razones estratégicas (cálculo de
intereses) o por razones morales: desobediencia civil.
4. Se incumplen y no se aplican las sanciones: el Estado al final no quiere
castigar las conductas o le es muy difícil hacerlo.
❖ Diferencia entre eficacia y eficiencia
- Norma jurídica eficaz: cuando se cumple.
- Norma jurídica es eficiente: logra los fines para los que se creó.
Justicia jurídica
- Una norma es justa cuando es conforme/se ajusta a un sistema de moralidad.
- Juicio de justicia: comparar normas jurídicas con normas morales.
❖ ¿Cuál es entonces la toma de posición? ¿Cuál es la moral correcta o justicia
ideal?
, ● Posiciones diferentes acerca de la “moral ideal”
1. Cognoscitivismo: existe una moral correcta, una justicia objetiva, que se
puede conocer.
2. No cognoscitivismo: todo es relativo o personal, por lo tanto no hay una
moral correcta o ideal que se pueda conocer.
Posiciones reduccionistas
● Positivismo metodológico: concepción positivista en cuanto al método -
justifica la independencia entre validez y justicia. Es una aproximación
neutral: una cosa es el Derecho que es y otra cosa diferente el Derecho que
debería ser.
● Positivismo teórico: concepción positivista normativa, teórica y sistemática -
justifica la independencia de los conceptos de validez y eficacia. Es una
aproximación normativista: una norma puede ser válida pero ineficaz.
● Iusnaturalismo: teoría axiológica de la validez → una norma es válida
cuando es justa (reduce la validez a la justicia); la justicia determina la validez
de una norma. El iusnaturalismo ontológico mantiene una tesis y concepción
dualista:
- Tesis cognoscitivista y objetivista: hay unos conceptos (morales y éticos)
objetivos que se pueden conocer → esta moral correcta forma parte del
Derecho Natural.
- Existe el Derecho Natural (la moral correcta; principios morales objetivos que
existen independientemente de la voluntad humana y tienen naturaleza
jurídica por sus méritos morales) y el Derecho Positivo (artificial y creado por
los seres humanos). El Derecho Natural es superior al Derecho Positivo.
→ Distinción entre iusnaturalismo ontológico y deontológico (no es reduccionista)
1. Iusnaturalismo ontológico: el Derecho Natural es el ser del Derecho Positivo;
cuando el Derecho Positivo no se ajusta al Derecho Natural, no es derecho
(reduccionista).
2. Iusnaturalismo deontológico: admite la validez jurídica del Derecho injusto. El
Derecho Natural es el deber ser del Derecho positivo. El Derecho positivo se
debería adaptar al Derecho Natural pero si no se adapta, sigue siendo
Derecho (no es reduccionista).
● Positivismo ideológico o formalismo ético: una norma por ser
jurídicamente válida es además justa. Supone reducir la justicia a la validez.
La definición de lo justo y de lo injusto corresponde a la voluntad del poder
político a través del Derecho (concepción voluntarista y legalista de la
justicia). Existencia de una obligación (jurídica y moral) incondicional de
obedecer al Derecho → “lo que manda el Estado a través de la ley es lo
justo” - voluntad del estado como criterio último de justicia. Es una posición
moderada, no reduccionista.
❖ Críticas a esta posición
- No permite la crítica moral al derecho
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