Notas de lectura
Teoría del derecho
- Grado
- Derecho
- Institución
- Universidad De Salamanca (USAL)
Apuntes de teoría del derecho
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INTRODUCCIÓN.CONCEPTO DE DERECHO.
La teoría del derecho se ocupa del derecho que es, del que es por tanto, del ser por
derecho. Esta se pregunta, ¿qué es el derecho?, ¿de qué se compone el derecho? y
¿cómo se relacionan las normas entre sí? Las normas forman sistemas ordenados,
sistemas jurídicos. Cada estado tiene ordenamiento jurídico. La teoría de la justicia se
ocupa del derecho que debe ser, del derecho justo. Depende la cronología lo justo o
injusto varia.
Las teorías cognitivistas morales defienden que la justicia se puede llegar a conocer,
puede llegar a haber un consenso. La postura opuesta es aquella defendida por los no
cognitivistas éticos, dicen que el entendimiento humano no llega tan lejos.
Podemos y debemos valorar el derecho vigente. (Las cláusulas suelo, eran abusivas).
Podemos valorar moralmente la justicia. El derecho debe aspirar al valor de la justicia.
Hay otros valores como el de la seguridad jurídica, el de la honestidad… y a veces
puede entrar en conflicto con el valor de la justicia. La justicia se debe aplicar no solo a
las normas, también al comportamiento moral.
1. ¿QUÉ ES EL DERECHO? // EN BUSCA DE UN CONCEPTO DE DERECHO.
Prácticamente todas las teorías del derecho, tratan de identificar cual es el significado
del derecho. “Todavía los juristas siguen buscando una definición para su concepto de
derecho”- I. Kant. Diferentes contextos para utilizar la palabra derecho:
1. En derecho español robar es delito: constitución, leyes, normas…Hay normas
más allá de la ley. Las leyes son un tipo de norma. Se constata un hecho.
2. María tiene derecho a una pensión de viudedad: facultades que el derecho
atribuye a ciertas personas.
3. No hay derecho a eso: esto no es justo. Forma impropia. Expresión emotiva.
Los problemas de definición surgen en las discusiones entre teóricos, ya que no se
ponen de acuerdo. ¿Es de verdad un problema? O ¿es un falso problema que se ha
creado por los teóricos? Este problema es real e importante.
RAZONES PRINCIPALES POR LAS QUE ESTE PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN ES REAL E
IMPORTANTE:
1. La primera razón, por la que la palabra derecho es de difícil definición, es una razón
lingüística, de índole semántica. Desde el punto de vista lingüístico, la palabra derecho
reúne tres rasgos:
- Es una palabra ambigua/ equivoca.
- Es una palabra vaga.
,- Es una palabra que tiende a cargarse con un significado emotivo. De algún modo es
algo que conmueve nuestros sentimientos.
Lo característico de estas dificultades en el plano lingüístico, afectan a todo el mundo.
2. La segunda dificultad, es propia del contexto teórico, surge entre juristas. Se plantea
cuando desde distintas teorías del derecho se ha tratado de definir esta palabra.
Dentro del derecho hay aspectos muy diversos. Las discrepancias vienen porque a la
hora de dar una definición, las distintas teorías del derecho, le dan el mayor
protagonismo a uno de estos aspectos que forman parte del derecho, con lo cual,
otros aspectos del derecho que también son importantes, o bien quedan en un
segundo plano o bien se prescinde por completo de ellos y se les niega valor e
importancia.
1. Así ocurre que ha habido definiciones del derecho que provienen de teorías que
identifican el derecho con lo que es justo, establecen una identidad entre el derecho y
lo justo. De tal manera que el derecho debe ser justo en todo caso y si no es justo ni
siquiera será derecho. A la hora de definir el derecho, la característica fundamental
que lo define, es que sea justo. Una norma/ ley injusta para los teóricos no serían
injustas. Este habría que ponerlo en primer plano.
2. Hay también teorías que entienden que el derecho es norma o conjunto de normas.
Normas que pueden haber sido dictadas por el legislador (leyes), es una visión legalista
del derecho porque se entiende que el derecho es tal y que estamos ante verdadero
derecho, siempre que estas normas hayan sido dictadas por los órganos que tienen
competencia para ello y eso es lo que determina para estas teorías que el derecho sea
válido. Es decir, que podemos hablar de derecho siempre que unas normas hayan sido
dictadas por la autoridad competente y siguiendo el procedimiento legalmente
establecido. Para las personas que mantienen esta visión legalista del derecho, que las
normas sean justas o injustas no importan. Podría ser opuesta a la idea anterior.
Importa el aspecto formal del derecho.
3. Están aquellos que entienden el derecho como una facultad subjetiva. Para hacer
(votar) o disponer de algo (un bien).
4. Hay también teorías jurídicas que ponen el acento en el derecho como orden o
como sistema, además ese orden que es el derecho es anterior a los elementos que lo
componen. Lo primero es el orden.
5. Se ha dicho que el derecho es, aquello que deciden los jueces. Es un sistema basado
en los precedentes. Para conocer el derecho hay que estudiar las sentencias que dictan
los jueces. Teóricos anglosajones y estadounidenses, sobre todo.
6. Es una visión del derecho como práctica. Como una práctica argumentativa, una
práctica de la que se sirven todos los profesionales del derecho. Un juez tiene que
argumentar sobre su sentencia o un abogado ante un tribunal. Son dos tipos diferentes
de argumentación. El derecho no es solo una práctica, pero es una visión muy
importante.
, EL LLAMADO “PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO”:
Equivocidad / ambigüedad: los términos equívocos son aquellos que se pueden
utilizar con varios significados diferentes (palabras polisémicas). Ej: gato, banco… Esto
fue detectado hace siglos por Hugo Grocio (“El derecho de la guerra y de la paz”-
1625). Grocio dice que hay tres significados para ius:
El primero es lo justo, aquello que es justo. Derecho por la justicia.
El segundo, es el que hace referencia a una facultad que nos concede el
derecho, una facultad en términos jurídicos. Facultad que tiene un sujeto para
hacer, disponer o reclamar algo. Ius como facultas. Como estas facultades se
atribuyen a personas, nos estamos refiriendo a lo que se conoce como derecho
en sentido subjetivo, o simplemente derecho subjetivo.
El tercero hace referencia al derecho como regla / norma de conducta
(regula / lex), en España nuestro derecho objetivo sería todas las normas que
regulan nuestra convivencia.
Hay maneras de paliar los efectos de esa equivocidad: derecho como facultad (d
minúscula, a derechos subjetivos, al honor a vivienda a la vida) Derecho objetivo (D
mayúscula, al derecho pena, administrativo, al derecho como norma). No es muy
efectivo. Primero porque cuando utilizamos una palabra en lenguaje corriente, todos
sabemos el uso que le estamos dando (mi meta es ser juez, él cruzó la meta el
primero), por el contexto, sabemos a lo que nos estamos refiriendo. Con la palabra
derecho, ocurre igual (en derecho español si no pactan… (objetivo), como he cumplido
18 ya puedo hacer uso de mi derecho al voto (facultad)). Dentro del contexto, el
problema de la equivocidad desaparece por sí solo. Esto nos hace pensar, que este
problema es menos importante de lo que parece. También hay que tener en cuenta
que el hecho de que la palabra derecho se utilice en estos tres significados visto, es
hasta cierto punto algo casual, porque en lengua castellana, perfectamente se pueden
utilizar dos palabras diferentes para referirnos a lo que es el derecho en sentido
objetivo, como norma y por otro lado para referirnos al derecho como facultad,
subjetivo, podríamos utilizar dos palabras totalmente diferentes y eliminar el problema
de la equivocidad.
Existe una relación muy directa entre estos tres significados, porque todo derecho
aspira a realizar tres funciones, primero, todo derecho cuenta con normas que
imponen obligaciones a las personas, normas que por tanto nos dicen qué es lo que
debemos hacer, es decir, que conductas debemos realizar, o bien, qué está prohibido
hacer. En cualquier sistema jurídico por rudimentario que sea nos vamos a encontrar
normas que confieran a las personas facultades para hacer, disponer o reclamar algo.
Y, en tercer lugar, el derecho también aspira a la realización de la justicia. Estos tres
significados, no son, por tanto, enteramente independientes entre sí, sino que existe
una relación muy estrecha, porque tratan de dar respuesta a unas aspiraciones, que
debe tratar de realizar todo sistema jurídico.
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