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Sumario Resumen teoria general del derecho uba
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Resumen del primer parcial de teoria general del derecho de la UBA
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● Nino¿Qué es el DERECHO?
El concepto o la definición de DERECHO tiene dificultades.
En primer lugar, es una palabra AMBIGUA, es decir, está constituida por varios
significados.
- DERECHO OBJETIVO, sistema de normas (conjunto de leyes, sentencias, decretos): “El
derecho prevé la pena capital”. La solución a la ambigüedad es la DOCTRINA, la cual me
otorga los derechos que poseo.
- DERECHO SUBJETIVO, como atribución o permiso, facultades que un sujeto tiene y
puede exigirle a otro una conducta.
- “Tengo DERECHO A VESTIRME COMO QUIERA”.
DERECHO (objetivo y subjetivo) como objeto del estudio de la realidad jurídica o ciencia
jurídica. “El DERECHO es una de las disciplinas teóricas más antiguas”.
En segundo lugar, el DERECHO es un concepto VAGO ya que no tiene una única
propiedad que lo caracterice. Es carente de precisión.
Por último, tiene CARGA EMOTIVA la cual perjudica su significado cognoscitivo
provocando imprecisión y diferencias entre, por ejemplo, las definiciones de los juristas.
(“dejarse llevar” “ponerle sentimiento a algo”). Está relacionado al SENTIMIENTO DE LA
INJUSTICIA, el que varía y depende del porcentaje de razonamiento y/o sentimiento que le
asigne cada persona.
Estos tres problemas provocan la polémica de los positivistas y los iusnaturalistas.
Hay una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral: las normas jurídicas
reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen.
Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de
justicia que son universalmente válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o
no por la sociedad en la que tales normas son aplicadas.
Las normas jurídicas deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en
una sociedad.
No es posible diferenciar tajantemente las normas jurídicas de las normas morales. Los
jueces aplican en sus decisiones normas jurídicas y normas y principios morales. Los
jueces, en ocasiones, deben recurrir a normas y principios morales para resolver
cuestiones que no están completamente resueltas por las normas jurídicas. También estos
deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen a los principios
morales.
Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico esta tiene fuerza obligatoria
moral, debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.
La ciencia jurídica debe formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones
jurídicas relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen
tales principios y pueden ser interpretadas.
,Para identificar un sistema normativo como un orden jurídico hay que, verificar si el
sistema satisface las condiciones fácticas y que sean adecuados a los principios morales y
de justicia.
¿Qué piensa Nino? Las diferencias en:
NORMAS JURÍDICAS NORMAS MORALES
Sanción escrita Sanción implícita (no está escrita)
Ámbito externo (cuando hago una
Ámbito interno
acción pasa a ser externo)
Repercusión de conductas (unos Intimidad / Conciencia (normas
imponen normas a otros) impuestas por y para mí)
Heterónomos Autónomos
Siempre existió una polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico y se debe a la
relación entre el derecho y la moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión
intrínseca entre ambas; mientras que el positivismo niega tal conexión.
Derecho natural Derecho positivo
Hay conexión entre derecho y Niega esta conexión, se atiene a la
moral. norma positiva.
Por encima de las normas dictadas,
Determinados actos cualquiera sea su
hay un conjunto de principios
valor o disvalor moral son legítimos de
morales universalmente válidos e
acuerdo al tiempo y lugar en que fueron
inmutables que establecen criterios
cometidos, si estaban en conformidad
de justicia, y derechos que
con las normas jurídicas dictadas por
garantizan la integridad de la
órganos legítimos del estado.
naturaleza humana.
Las normas jurídicas para ser La existencia de normas jurídicas implica
válidas tiene que hacer prevalecer la obligatoriedad de conducta, y legítima
el valor justicia, además de estar en los actos realizados en conformidad con
conformidad con la ley legítima. ella.
Juzgar según la norma que haga
prevalecer el valor justicia Juzgar según la norma, atenerse a la
(principios morales que respeten la norma sin hacer juicios valorativos.
integridad de la persona)
Los jueces deben negarse a aplicar Los jueces deben aplicar cualquier norma
aquellas normas jurídicas que jurídica que tenga fuerza obligatoria, y
contradigan principios morales, debe ser obedecida, aunque contradiga
aunque estén en conformidad con principios morales si está en conformidad
la ley. vigente con la ley vigente.
IUSNATURALISMO
Esta concepción puede caracterizarse en dos tesis:
- Una tesis filosófica ética que sostiene que hay principios morales y de justicia válidos y
asequibles a la razón humana.
,- Una tesis sobre la definición del concepto de derecho, un sistema o una norma no puede
ser “jurídico” si contradice los principios morales o de justicia.
Todos los iusnaturalistas defienden ambas tesis, pero, difieren en el fundamento de los
principios morales y de justicia que conforma el “derecho natural” y cuáles son esos
principios.
IUSNATURALISMO TEOLÓGICO: su representante más destacado es Santo Tomás de
Aquino, quien sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del
universo originado en Dios que es asequible a la razón humana.
Según Víctor Cathrein, filósofo tomista, el derecho natural encuentra su fundamento
primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. Este derecho natural debe
ser, verdadero, válido, existente; universal y aplicable a todos los hombres en todos sus
tiempos, es necesario ya que es inmutable. Según esta concepción, las leyes positivas
deben hacer efectivos los mandatos del derecho natural.
IUSNATURALISMO RACIONALISTA: originado en el movimiento iluminista de los siglos
XVII y XVIII, expuesto por Spinoza, Pufendorf, Wolff y KANT. Según esta concepción, el
derecho natural deriva de la razón humana. Los presupuestos y métodos del racionalismo
influyeron en la “dogmática jurídica”, que es la modalidad de la ciencia del derecho de los
países de tradición continental europea.
HISTORICISMO: corriente iusnaturalista encubierta. Tiene autores como Savigny y
Puchta, infiere en normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia
humana. El criterio para diferenciar lo bueno de lo malo lo constituye la dirección de la
historia; pretende mostrar que ciertas normas derivan de determinadas descripciones o
predicciones acerca de la realidad. El sistema jurídico está relacionado al contexto
histórico (determinado estado surge como consecuencia de las necesidades específicas
de ese momento histórico y social).
CORRIENTE IUSNATURALISTA FUNDADA EN LA “NATURALEZA DE LAS
COSAS”: concepción defendida por Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene que ciertos
aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la
cual debe adecuarse el derecho positivo. Entre ellos, Welzel afirma que existen
“estructuras lógico-objetivas” que limitan la voluntad del legislador, son un concepto
“finalista” de acción humana.
POSITIVISMO
Es sistema puro y exclusivo que se rige a través de la norma pura. No es esencial en ésta
el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo, la creencia de que hay principios morales
y de justicia, universalmente válidos y racionalmente justificables es compatible con esta
concepción.
ESCEPTICISMO ÉTICO: se interpreta la norma y se la aplica sin cuestionamientos
morales o principios de justicia universalmente válidos (se opone a la 1era tesis del
iusnaturalismo) la norma debe seguirse tal cual fue escrita. La norma ya fue valorada y no
debe ser revalorada. Kelsen y Ross, sostienen que los juicios cuya verdad o falsedad es
decidible racionalmente cuando tienen contenido empírico. Siguiéndoles, los juicios
valorativos son subjetivos y sólo son la expresión emocional de quien los emite.
POSITIVISMO IDEOLÓGICO: sin importar el contenido de la norma del derecho positivo
este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente
obedecidas por la población y aplicadas por los jueces en todos los casos sin importar
ningún tipo de argumento moral. El único principio moral que deben tener los jueces es el
, que prescribe observar todo los que el derecho vigente dispone. Si una norma es jurídica
los jueces están obligados a obedecerla (se opone a las 2 tesis del iusnaturalismo).
Norberto Bobbio se conforma a esta concepción con dos proposiciones: -el derecho
positivo por el hecho de ser positivo tiene un criterio para juzgar a la justicia o injusticia de
las leyes coincidiendo perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o
invalidez. Y, -el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el
monopolio de una sociedad, independientemente del valor moral de sus reglas, para
obtener fines deseables como por ejemplo el orden, la paz y en general, la justicia legal.
FORMALISMO JURÍDICO o positivismo teórico: el derecho está compuesto exclusiva o
predominantemente por preceptos legislativos, es decir, por normas promulgadas explícita
y deliberadamente por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. El orden jurídico es
siempre completo (no tiene lagunas), consistente (no tiene contradicciones), preciso (sus
normas no son vagas ni ambiguas), es un sistema autosuficiente para proveer una
solución unívoca para cualquier caso concebible.
POSITIVISMO METODOLÓGICO O conceptual: el derecho no debe caracterizarse según
propiedades valorativas sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas (describir la
conducta y ver si encuadra en la norma).
No se opone a la primera tesis del iusnaturalismo que afirma la existencia de principios
morales válidos y justificables racionalmente; los jueces están moralmente obligados en
ciertos casos a desconocer ciertas normas. Pero, se opone a la segunda tesis, que afirma
que la identificación de un orden jurídico presupone juicios valorativos acerca de la
adecuación de este orden a principios morales o de justicia.
REALISMO JURÍDICO (escepticismo ante las normas): el derecho es lo que marcan los
jueces, las reglas (normas) son importantes en la medida que ayudan a predecir lo que
harán los jueces; el Realismo desplaza a la norma jurídica y coloca al juez (su predicción)
como primordial.
Críticas al Realismo: El derecho sólo permite saber cómo actuarán los tribunales y no
cuáles son los deberes y facultades de la persona. El derecho consiste en profecías sobre
lo que harán los jueces, no se sabría bien en que consiste la ciencia jurídica. Al momento
de decidir no tiene en cuenta otras decisiones judiciales sino criterios o pautas que
siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Ross afirma que, para que una norma
integre el derecho vigente de un determinado país no hay que verificar su validez o fuerza
obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicados por los jueces (las decisiones
judiciales no son el derecho, sino que determinan que normas integran el derecho vigente
de un país). Los jueces más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis
jurídico, sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las
normas integran un sistema jurídico.
CASO CAVERNAS - POSICIÓN DE CADA JUEZ:
TRUEPENNY: POSITIVISTA, quiere que se cumpla la sentencia porque porque considera
que así se hará justicia sin desvalorar la letra ni el espíritu de la ley. Se justifica citando
una ley de mucha relevancia: “Quienquiera privare intencionalmente de la vida a otro, será
castigado con la muerte” N.C.S.A. (n.s.) 12-A. Dicha ley no permite excepción alguna
aplicable a este caso.
FOSTER: IUSNATURALISTA, considera que los exploradores se encontraban en un
estado de naturaleza, es decir, fuera de los límites de sociedad pactados que busca
facilitar y mejorar la coexistencia de los hombres en sociedad. Ese estado de naturaleza es
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