I. LA LITERALIDAD DE LA LEY
La respuesta a la pregunta acerca de cómo conocemos el derecho nos viene dada por la ley
1. El literalismo jurídico
La idea de que la letra de la ley fuera suficiente para fijar el derecho y para su conocimiento vino ligada a la ilustración
y a sus efectos, especialmente la codificación, así como a la escuela de juristas que siguió a la implantación de los
códigos que se denomina “escuela de la exégesis”. El modo de conocer el derecho vinculado a esta mentalidad está a
un “de cuerpo presente” en nuestro universo jurídico, entre los juristas prácticos y entre los intelectuales de segunda
fila.
Las pretensiones sociopolíticas del movimiento iluminista se fueron incubando a lo largo del siglo xviii, prolongando las
ideas nacionalistas de siglos anteriores. Tenía como principal eje la transformación social a través de la alteración del
derecho. Los ilustrados acabaron imponiendo, con la revolución francesa, un nuevo modo de entender el derecho. El
derecho natural era la forma paz o la que se presentaba la razón iluminista. Lo racionalistas ilustrados veían al derecho
natural como el establecido por el poder de la razón.
Las pretensiones sociopolíticas se fueron incubando a lo largo del siglo XVII. Los ilustrados acabaron imponiendo, con
la revolución francesa, un nuevo modo de entender el Derecho que rompía con el orden social y que servía a sus
objetivos ideológicos.
Inicialmente la Revolución buscaba hacer coincidir el derecho vigente con el derecho natural de Montesquieu, Voltaire
o Rousseau, que era la forma bajo la que se presentaba la razón de los ilustrados. Su principal referencia era el
iusracionalismo ideológico, partían de supuestos positivistas, consideraban el derecho como una mera estructura
formal necesaria para imponer el poder en el conflicto revolucionario. La revolución fue una revolución terrorista (en la
Guerra de la Vendée asesinaron a más de 500.000 personas porque iban en contra de la revolución y porque
abrazaban la fe católica); la etapa del terror fue cuando mataban a todo el mundo, el gran terror cuando se mataban
entre ellos. Rousseau en 1894 dio un discurso diciendo que no había terror sin virtud ni virtud sin terror.
La escuela de la exégesis defiende el positivismo legalista (el derecho está en la ley y los jueces deben aplicarla lo más
estrictamente posible), que antecede al positivismo jurídico, con ella culminan las ideas renacentistas del retorno a las
fuentes puras en la jurisprudencia, lo que contribuyó al detrimento de la argumentación jurídica y frenó la innovación.
Los ilustrados impusieron sus ideas, primero a través de la Constitución como el nuevo sistema, luego con las
declaraciones de derechos y finalmente con la codificación.
Grocio fue el primero que marcó una orientación al pensamiento jurídico de la Ilustración, para él, el derecho, es la
realidad suprema, es la existencia de la razón e incluso del hombre en sí mismo. Para establecer este proyecto racional
en la sociedad, para establecer esa idea de que el derecho natural es propio de todo género humano había que
destruir el derecho vigente y ello solo podía hacerse de forma revolucionaria.
Antes de la Revolución Francesa ya se dieron intentos de unificación del derecho con Luis XIV, que resultaron en textos
de carácter sistemático similares a los Decretos de Nueva Planta de Felipe V en España, sin embargo, aunque la
intención era reflejar una política nacional unificada el resultado fue un mosaico legal de diferentes provincias. Cabe
señalar que a toda decisión de Luis XIV se opusieron muy diversos elementos mientras que el Código Civil de Napoleón
reflejaba las ideas presentes en la opinión pública que antecedió la revolución; por lo tanto, este se vincula más a la
ideología que a la racionalidad.
Antes de la Revolución Francesa ya se dieron intentos de unificación del derecho con Luis XIV, que resultaron en textos
de carácter sistemático similares a los Decretos de Nueva Planta de Felipe V en España, sin embargo, aunque la
intención era reflejar una política nacional unificada el resultado fue un mosaico legal de diferentes provincias. Cabe
señalar que a toda decisión de Luis XIV se opusieron muy diversos elementos mientras que el Código Civil de Napoleón
reflejaba las ideas presentes en la opinión pública que antecedió la revolución; por lo tanto, este se vincula más a la
ideología que a la racionalidad.
Con el código los revolucionarios pretendían hacer desaparecer la tradición, el modo de vida de la Francia del Antiguo
Régimen. Esa transformación del orden jurídico de la tradición se lleva a cabo por el nuevo código; donde se expresa la
ideología de la libertad, igualdad y fraternidad revolucionarias. La codificación manifestaba el triunfo de la razón
,jurídica natural, el fundamento racional del derecho ya que la codificación fundamentaba el derecho enteramente en
la razón, sin atender a los precedentes, la tradición o cualquier elemento anterior.
La ilustración es entonces una parte del proceso despersonalizador (gobernantes ilustrados anteriores al código
napoleónico como Federico el Grande de Prusia se enorgullecían de la justicia rápida e impersonal). Este proceso
suponía el cambio, por ejemplo, de las relaciones personales del feudalismo por un nuevo derecho administrativo o de
los servidores de la justicia por la policía política. El código prusiano impulsado y promulgado por Federico el Grande
1794 se elaboró sin la precipitación de la revolución, con el objetivo de producir una obra perfecta en términos
racionalistas.
En Francia Robespierre consideraba que el problema básico era la aplicación de principios morales al gobierno, como
contraposición a la inmoralidad en la que se basaba el despotismo, para él la virtud sería la base de la República; ello
refleja el optimismo prerrevolucionario ya que creía tarea fácil implantar esos principios morales en el poder. Por lo
tanto, la virtud política se equipará a la soberanía del pueblo. Con la misma facilidad que formularon estas premisas
pretendían formular el derecho, pretendían que el derecho contuviera la razón natural y el carácter del pueblo. En esta
línea Wolf consideraba que el gobernante debía guiar a los súbditos hacia una vida mejor, más racional, haciendo
mejores hombre y mejores ciudadanos. El código pretendía tener un valor educativo, tanto que regulaba aspectos
como las relaciones íntimas entre los cónyuges.
De este modo se llegó al Code de 21 de marzo de 1804, el Código de Napoleón, redactado en lenguaje claro y sencillo,
predominando el elemento político y legislativo sobre el elemento técnico; aunque se intentó evitar revelar la
procedencia de las normas para conseguir reglas impersonales, es evidente que muchas procedían del derecho
romano y del derecho consuetudinario. Y aunque no asume las ideas violentas de la revolución ilustrada, si incluye la
inferioridad de la mujer y su sometimiento al padre si está soltera y al marido si está casada. El código napoleónico
tuvo un gran impacto político; se siguió la tendencia codificadora en muchos países.
2. El Derecho
La exégesis ligaba el conocimiento jurídico al conocimiento de la ley escrita, que era el derecho formalmente válido y el
que expresaba la voluntad racional del legislador (que actuaba conforme a la voluntad de la nación). Por lo tanto, la ley
creaba todo el derecho, era la fuente del derecho. Y, de acuerdo con las teorías de Rousseau, como era la expresión de
la voluntad general, no podía ser injusta, y al no poder ser injusta se consideraba racional y era inmune a toda crítica.
La ley era monopolio estatal, era la fuente de derecho por excelencia. La ley le expresaba la voluntad del legislador y
del estado y creaba la totalidad del derecho. Con ello se busca un igualitarismo social radical frente a la diversidad
jurídica del antiguo régimen. Con arreglo a las teorías de Rousseau, en cuanto expresión de la voluntad General
maquinada en un debate público, la ley no podía nunca ser injusta, con lo que se consideraba intrínsecamente racional
y, por eso, se hacía inmune a toda crítica.
Se excluye el derecho que procedía de instancias diferentes al estado, de las sociedades intermedias, de tribunales, de
asambleas regionales, derecho popular de origen consuetudinario, etc. Estas organizaciones sociales estaban mal vistas
por considerarlas estamentales y expresivas del antiguo orden social que la ley igualitaria quería destrozar para romper
con una tradición histórica que tenía su base en la religión.
El monopolio creador del derecho del legislativo se apoyaba en la teoría de la separación de poderes de Montesquieu.
De acuerdo con la distinción ilustrada entre razón y voluntad, Montesquieu no distingue entre poder ejecutivo y
judicial como haríamos hoy en día, si no que distingue entre el poder ejecutivo de lo referente al derecho de gentes y
de derecho privado. Como vemos inicialmente no se dividió el poder en 3, sino en 2. De hecho, los marxistas
consideran nula esta división de poderes porque el judicial era un simple ejecutor.
El derecho ilustrado pretendía una ordenación social racional, una organización social modélica y definitiva. La
racionalidad del código atribuía a sus normas una validez inmutable por lo que no debía tener en cuenta
condicionantes históricos o sociales, al contrario, la ley debía prevalecer sobre ellos y transformarlos. De ahí la máxima
“dura lex, sed lex” (la ley es dura, pero es la ley).
Todo ello va en consonancia con ese afán ilustrado de romper con el pasado, al igual que el establecimiento de un
nuevo calendario que iniciaría una nueva época a partir de 1789. Querían eliminar el pasado porque el nuevo estado se
basaba en la creación, como dijo Voltaire “si deseáis tener nuevas leyes, entregad al fuego las existente y promulgad
,otras nuevas”. Todo era condenando en bloque, lo que no tenían en cuenta es que toda revolución es destructiva, no
construye nada.
La función racionalizadora de la sociedad que tenía la ley implicaba que no se tuvieran en cuenta consideraciones
utilitaristas sobre su aplicación, el legislador ilustrado imprimía en la ley un criterio racional que debía prevalecer,
sobre todo, solo requería su aplicación literal, sin tener en cuenta las consecuencias de lo que establecía la ley ni
ninguna otra consideración. Esta supuesta racionalidad de la ley nos permite extraer las características que buscaban
los ilustrados en los nuevos códigos que configuraban el sistema legal:
› Plenitud de regulación. No dejarían casos sin resolver.
› Coherencia o ausencia de contradicciones internas.
› Claridad, los conceptos tendrían un sentido unívoco y para cada situación solo habría una regla.
› No necesitarían acudir a factores externos al propio código.
La ley desplazó a todas las fuentes del derecho, y vació de contenido todas las instituciones, conocimientos y leyes
históricas, que consideraban oscurantistas, crueles, inhumanas… y una expresión de intereses particulares lejos de la
razón y el progreso que dictaba la revolución. Del mismo modo excluyó la jurisprudencia del derecho e incluso la
equidad porque una suponía la interpretación de las normas, se salía de la aplicación literal y la otra acudía a otros
factores para resolver los casos. Robespierre incluso propuso que la palabra jurisprudencia se eliminase del idioma
porque no significaba nada en el nuevo régimen. Consideraba que en un Estado con Constitución y legislación la
jurisprudencia era unánime porque no podía ser otra cosa que la ley. Además, al pensar que el derecho debía
componerse de pocas normas, claras y precisas no consideraba necesaria la compleja jurisprudencia que no hacía otra
cosa que establecer diferencias entre los casos; algo que chocaba con el igualitarismo que los ilustrados pretendían.
3. Actividad de los juristas
La actividad de los juristas, debido a la ruptura teórica y práctica del derecho histórico provocada por la codificación,
también cambió radicalmente, pasando a apoyarse únicamente en la letra del código, de acuerdo con las ideas
iluministas. Por lo tanto, esta época da lugar a un nuevo tipo de jurista, el jurista ciudadano o funcionario, que por la
simplicidad de la ley podía ser su propio abogado y maestro.
Feuerbach exigía que el jurista no conociera otro derecho que el derecho de su código positivo, es decir estaba en
contra de la jurisprudencia, costumbres, doctrinas y derecho romano. Kant reconoció la revolución política a un
pensamiento parecido al suyo
La idea de Montesquieu de que los jueces son “la boca que pronuncia la ley” definía muy bien la nueva función de los
juristas, que consistía en la mera reproducción del texto. Una frase muy representativa de la escuela y de esta nueva
función fue la de Juan Bugnet: yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón. En esta línea
Feuerbach exigía que los profesores de derecho enseñasen el código literalmente y lo hiciesen repetir de memoria. De
ello se ha venido arrastrando la forma de estudiar, y por lo tanto de examinar, a los opositores, y de ello se extrae que,
en España y otros países, no se explique derecho político si no derecho constitucional, la Constitución de 1978. Lo que
nos zambulle en un modo muy característico de entender las cosas, tendente a eliminar cualquier obstáculo del
aprendizaje de la norma (interpretación, doctrina, teorías…) y reduce nuestro aprendizaje al simple y estricto
conocimiento y aplicación de la ley. No se permitía la crítica de la ley porque como adelantábamos antes se
consideraba que siempre era justa porque emanaba de la voluntad general.
El esfuerzo cognoscitivo se reducía al máximo porque se buscaba la significación del texto de la ley, que inicialmente,
por su claridad, no necesitaría aclaraciones ni explicaciones, por lo tanto, sólo restaba saberse lo de memoria. En línea
con esa idea de simplicidad del derecho, Robespierre prohibió el ejercicio profesional de la abogacía el año II, mediante
una ley de 1793, que se mantuvo vigente hasta 1810, en clara consonancia con la transformación, por Napoleón, del
ejército profesional en popular. Otra ley de 1794, autoriza a eliminar cualquier asistencia jurídica de los acusados y
daba los más amplios poderes al tribunal revolucionario; 1258 condenas a muerte se dictan y ejecutan en las 6
semanas siguientes, mediante un método igualitario de ejecución de las penas, símbolo y realidad de la ilustración y de
los iluminados: La Guillotina.
Para la escuela de la exégesis el sentido de la ley sería claro y patente, no habría un contenido de la ley no escrito, no
veía que leer entre líneas, ni buscar principios detrás del texto que lo respalden. Por eso se proponía una aplicación del
texto de la ley. La labor científica del jurista se centraba inicialmente en la mera exhibición del código y su
conocimiento consistía en saberse lo de memoria como única técnica jurídica. Se suponía que el derecho era un dato
que podría ser conocido por todo el mundo de la misma manera (leyendo la ley). Los jueces tampoco podían
interpretar la ley, para Voltaire interpretar es corromper la ley, por ello el código se cerró herméticamente a la
interpretación bajo la suspensión de que “los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete, el derecho ya está
hecho”. Las normas contenidas en el código tendrían una claridad incuestionable como consecuencia de su
, racionalidad intrínseca “in claris interpretatio non fit”. La interpretación de la ley era vista como transgresora y además
en cuanto creativa, sería contraria al principio de separación de poderes.
Al considerar la regulación del código como exhaustiva, los jueces no podían dejar de resolver un asunto (non liquet);
incluso ante un silencio flagrante de la ley el juez es instado a que se pronuncie y resuelva no pudiendo negarse a fallar
pues sería un delito de denegación de justicia.
Al centrarse el esfuerzo racional en la elaboración de la ley, esta y el código, estarían dotados de una racionalidad y
sistematización tan evidente diaria en necesario cualquier esfuerzo ulterior del jurista para su comprensión, con lo que
no procedería investigar más allá del orden lógico del código (exégesis).
Para evitar que los jueces invocasen teorías de derecho natural o argumentos racionales o morales, para evitar que
fuesen competidores del legislador, las facultades jurídicas de las universidades se sustituyeron por escuelas centrales
de la República, donde se eliminó la enseñanza de la teoría del derecho, el derecho natural y cualquier influjo
filosófico. En 1794 en España los afrancesados (ilustrados) prohibieron la enseñanza del derecho público natural y de
gentes en universidades y seminarios, erigidas 20 años antes.
Al concebir la ley como un instrumento de transformación de la realidad social, además de por su carácter racional, no
se hacía preciso que el jurista buen juez comprobará la adecuación de la solución dada para cada caso a la situación
social de cada momento (es la realidad la que debe adecuarse a la ley, expresa el proyecto de transformación social y
no al revés). La validez inmutable de las reglas del código, lo que es también consecuencia de su racionalidad, evitaría
cualquier necesidad de adaptación a las circunstancias sociales cambiantes. La innovación sería contraria a la idea de
soberanía popular de ligada al parlamento y a su racionalidad intrínseca y definitiva.
Respecto al derecho procesal la supuesta claridad de la ley hacía prácticamente innecesario el proceso jurídico, del
mismo modo se menoscabó el derecho mercantil, considerado un derecho especial que iba en contra de la generalidad
e individualismo del legalismo racional, de modo que en 1793 se produjo el cierre de la bolsa, la supresión de las
sociedades anónimas y la clausura de los bancos.
4. Literalismo y jurisprudencia
Durante el s.XIX el término jurisprudencia en Francia es un modo de conocimiento del derecho resultante de la práctica
exegética, es decir, del literalismo de las leyes.
4.1 Caracterización de la jurisprudencia
La jurisprudencia se relaciona con la actividad judicial. Inicialmente se la puede definir como “una cadena
ininterrumpida de decisiones semejantes, constituyendo las reglas jurídicas que pueden deducirse de las decisiones de
los tribunales”, tal como para hacerlo más las que no se les puede reconocer el carácter formal de fuente de derecho
privado positivo, pues es una práctica expresamente prohibida en una decisión política del legislador, por contraria a la
separación de poderes y al monopolio legislativo parlamentario resultante de la soberanía.
Ahora bien, de hecho, la jurisprudencia constituye una referencia ineludible para el jurista, lo que muestra “es el
estado actual que el derecho presentan el conjunto de soluciones que, en una materia dará, se encuentran en las
resoluciones de los tribunales”. El resultado de esa actividad judicial, al resolver los problemas que se les plantea van a
los jueces, se caracterizaba por la uniformidad y la homogeneidad de criterio a consecuencia del igualitarismo legalista
que obligaba al juez a una repetición mimética de la ley, así como a la utilización de los formulismos legales y los
formularios forenses. De modo que esa actividad de los juristas se plasmaba en resoluciones que debían seguir las
instrucciones del legislador, ponían de manifiesto una elevada unidad de criterios.
4.2 Alcance
La consideración de la jurisprudencia como una técnica exegética consistente en describir el resultado de la práctica de
jueces y tribunales supone que su estudio no permite resolver problemas jurídicos sustantivos, si no solo técnicos o
sociológicos. Desde el punto de vista sociológico solo se planteaban cuestiones fácticas, es decir verificar el contenido
de una actividad analizado a posteriori, después de la práctica judicial previa.
Cuando se considera fuente cabe preguntarse quién y cómo determina el contenido jurídico del conjunto de
sentencias uniformes. Esta pregunta tiene 3 posibles respuestas:
» Acudir a una decisión del legislador que determinaría el contenido de la jurisprudencia, algo inviable en la
práctica porque de nuevo consistiría en limitar la libertad judicial.
» Remitirse a un tribunal de casación que interprete uniformemente la ley. Esto se llevó a cabo en 1791 con
un tribunal que era más bien una prolongación del poder legislativo, lo que hacía era evitar la elaboración de
jurisprudencia por otros tribunales sin darse cuenta de que estaba creando derecho con sus resoluciones.
