Notas de lectura
Apuntes 4º
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TEMA 13DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. CUESTIONES PREVIAS
1. Bien jurídico
Los delitos contra la Administración Pública están regulados en el Título XIX del Libro II del Código
Penal. El bien jurídico queda enunciado en la misma rúbrica, si bien de manera muy concisa:
Administración Pública. Para saber cuál es su contenido más concreto hay que remitirse al artículo
103 de la Constitución. En el párrafo primero de este artículo se lee “La Administración Pública sirve
con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Pertenece también a la Administración Pública la Administración de Justicia, dada la peculiaridad de
ésta como tercer pilar de la división de poderes, el Código ha adoptado el criterio de tutelarla
específicamente en el Título siguiente. Pese a ello, pervive algún tipo delictivo en el Título genérico
de la Administración Pública, como es el caso de la omisión del deber de perseguir los delitos
(artículo 408), que sin duda hubiera debido emplazarse en el contexto de la Administración de
Justicia.
2. Sujeto activo
Por lo general, los delitos contra la Administración Pública se cometen desde dentro del sistema.
Significa esto que el sujeto activo va a ser una persona que ejercer un cargo o empleo público. La
descripción típica comienza con los términos autoridad o funcionario público. En este último
término han de entenderse incluidos los agentes de la autoridad, es decir, los brazos ejecutores del
poder.
El artículo 24 liga el concepto de autoridad, desde el punto de vista penal, a la idea de mando o al
ejercicio de jurisdicción propia, bien a titulo unipersonal o como miembro de un colectivo oficial
(corporación, órgano colegiado). Expresamente incluye entre las autoridades a los miembros de las
Cámaras legislativas en el ámbito estatal, autonómico y europeo, así como a los funcionarios del
Ministerio Fiscal.
El mismo precepto caracteriza al funcionario, desde la perspectiva penal, por su participación en el
ejercicio de funciones públicas y por la adscripción a la tarea pública mediante una disposición
legal, por elección o por nombramiento de la autoridad competente. Por tanto, exige 2 requisitos:
un ejercicio de la cosa pública y un titulo concreto de incorporación. Los dos procedimientos más
característicos para ingresar en la función pública son el concurso-oposición y las elecciones. La
jurisprudencia aclara que el título de ingres puede también tener un carácter eventual o interino o
estar regido por el Derecho Laboral (STS 575/1992, de 13 de marzo, 2865/1993, de 16 de
diciembre; de 10 de julio; 68/2003, de 27 de enero). Queda incluido asimismo en la consideración
penal el llamado funcionario de hecho: aquel que está actuando administrativamente pese a
hallarse viciada su incorporación en la cosa pública.
, Los delitos contra la Administración Pública son, pues, delitos especiales. En algunos de ellos se
contemplan, no obstante, cláusulas extensivas de la autoría, a través de las cuales pueden aparecer
también los particulares como sujetos activos de los mismos. Mediante esas cláusulas extensivas de
autoría deja de exigirse un título concreto de ingreso, bastando la participación a secas en el
servicio público. Se exige en los particulares una mínima relación o dependencia con un órgano
público. Son los casos, por ejemplo, del delito de infidelidad en la custodia de documentos (artículo
416), del cohecho (artículo 423) o de la malversación de bienes públicos (art. 435.1 y 2).
En algunos delitos del Título, el particular puede aparecer como pieza imprescindible para
concertarse o intentar concertarse con el empleado público. Cabe incluso que ese particular
aparezca como único sujeto activo del delito contra la Administración Pública cuando su intento de
corrupción ha sido rechazado por la autoridad o el funcionario. El ejemplo más ilustrativo es el
cohecho.
Por último, el particular puede participar en un delito especial como inductor, cooperador
necesario o cómplice. Aun no pudiendo ser autor por no estar captado en el tipo legal, puede
intervenir en el hecho de otro (STS 1312/1994, de 24 de junio; 1493/1999, de 21 de diciembre;
580/2010, de 16 de junio). El artículo 65.3 permite en estos casos, excepcionalmente, una posible
rebaja de la pena en un grado (que en el caso de los cómplices serían dos).
3. Ideas generales del Título XIX
Las dos ideas matrices a las que responden los delitos del Título XIX son la disfuncionalidad de la
gestión y la patrimonialización de la cosa pública. Pertenecen a la primera idea aquellos delitos
donde existe una mala práctica en el servicio público (prevaricación, desobediencia y denegación de
auxilio, infidelidad en la custodia de documentos), mientras que a la segunda idea obedecen
aquellos otros delitos en los que el sujeto activo utiliza la función pública con fines de
enriquecimiento propio o de terceros (cohecho, tráfico de influencias, malversación).
El plan general del Título es muy amplio. Hasta 10 Capítulos comprende, algunos de los cuales
abarcan más de una figura delictiva. En estas lecciones vamos a ocuparnos de manera específica del
caso más representativo de la primera idea -la disfuncionalidad de la gestión pública-, que es el
delito de prevaricación, y de los supuestos más ilustrativos de la segunda- la patrimonialización de
la cosa pública-, que son el cohecho y la malversación de bienes públicos.
II. PREVARICACIÓN
La prevaricación es el tipo delictivo más característico de la disfuncionalidad en la gestión pública.
Es el delito que rompe más claramente con la idea de objetividad a la que se debe la
Administración. Como se ha dicho “con el acto prevaricador la voluntad del gestor público se
convierte en le” (STS 1658/2003, de 4 de diciembre).
La prevaricación es preferentemente un delito de autoridades, pues sólo quien ejerce mando o
jurisdicción propia está en actitud de dictar una resolución prevaricadora. La delegación en un
empleado de menor rango no excusa la responsabilidad de la autoridad a título de inductor,
cooperador necesario y, según el caso, incluso como autor mediato.
El artículo 404 exige tres requisitos objetivos y uno subjetivo para hablar de prevaricación:
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