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TEMA 8EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (II): EL DERECHO DERIVADO
1. EL DERECHO DERIVADO Y EL PROBLEMA DE LA JERARQUÍA
Junto a la atribución de competencias en determinados ámbitos materiales que los Estados
miembros realizan a favor de la Unión en los Tratados constitutivos, esos Estados establecen al
mismo tiempo los objetivos a alcanzar y los instrumentos jurídicos (actos y acuerdos y
procedimientos legislativos y no legislativos conducentes a su adopción) para que en esos ámbitos
materiales de competencias se alcancen dichos objetivos.
Derecho derivado institucional y convencional
Esta instrumentación jurídica, que se confía al sistema institucional y orgánico establecido en los
Tratados constitutivos, se concreta por tanto en un abanico de actos jurídicos internos y acuerdos
internacionales que se adoptan por la Unión a través de los procedimientos especialmente
previstos a tal fin y que forman el conjunto de lo que se denomina Derecho derivado. Este Derecho
derivado es, en otras palabras, el Derecho escrito producido o elaborado por la Unión por sí sola
Derecho derivado institucional) o a través del acuerdo con terceros Estados u Organizaciones
Internacionales (acuerdos internacionales o Derecho derivado convencional) y que encuentra su
alcance y fundamento en las normas del Derecho originario y se desarrolla a través de distintos
procedimientos, en función de la base jurídica que ofrecen los Tratados constitutivos.
En este sentido, fundamentalmente, en el Derecho derivado encontramos:
Actos legislativos y no legislativos
a) Los actos legislativos y no legislativos adoptados por las instituciones conforme a un
procedimiento determinado, que responden a las distintas categorías normativas que más adelante
estudiaremos;
Acuerdos internacionales
b) los acuerdos internacionales adoptados por la UE con terceros Estados o con otras
Organizaciones Internacionales, adoptados a través del procedimiento previsto en los artículos 216
y siguientes TFUE; y
Actos PESC
c) los actos en desarrollo de la PESC, regulada en el TUE (capítulo 2 del Título V, arts. 23 a 46) y que
tienen una fisonomía jurídica distinta a los otros actos jurídicos y se adoptan conforme a un
procedimiento distinto de adopción de decisiones.
El problema de la jerarquía del Derecho derivado
Entre los actos jurídicos que completan el ordenamiento jurídico de la UE no existe en general un
orden jerárquico, lo que genera no pocas complicaciones. Es claro que todo el Derecho derivado, al
adoptarse con base en el Derecho originario, no puede contradecirlo y, por tanto, es
,jerárquicamente inferior a él. Pero entre los actos jurídicos que forman el Derecho derivado no
existen reglas de dependencia jerárquica al estilo de la pirámde kelseniana, sino que, una vez que
su adopción se previó en los Tratados constitutivos, tales actos fueron adoptándose
desordenadamente en aplicación del Derecho originario y ejercicio de las competencias atribuidas a
la Unión. Desde la década de 1990 es evidente la necesidad de organizar este sistema y, asi, en el
Acta Final de la CIG que adoptó el TUE en Maastrich se anexó una Declaración específica en la que
se encargaba a la CIG convocada para 1996 «estudiar en qué medida sería posible revisar la
clasificación de los actos, con vistas a establecer una adecuada jerarquía entre las distintas
categorías normativas». Nada se hizo, hasta que en el Tratado de Roma de 2004 se trató de
establecer categorías normativas más claras y cercanas al ciudadano como la denominación de
leyes marco y leyes europeas y subordinar unas a otras; pero, como tantas otras innovaciones
propuestas entonces, tras el abandono de ese Tratado quedaron en el olvido. La posterior reforma
llevada a cabo a través del Tratado de Lisboa no ha hecho nada al respecto y los distintos actos de
Derecho derivado carecen de un orden jerárquico entre sí, más allá de que algunos actos jurídicos
en particular contemplen su posible desarrollo a través de otros actos jurídicos concretos, como ha
sucedido con los reglamentos de base y los reglamentos de ejecución y como, más generalmente,
Actos “delegados” y actos “de ejecución”
el propio TFUE contempla tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa al regular los actos
«delegados» (art. 290 TFUE) y los actos «de ejecución» (art. 291 TFUE).
Por otra parte, aunque el fundamento de la capacidad de la Unión para celebrar acuerdos
internacionales y el procedimiento interno de formación de la voluntad de la Unión, o el control de
la compatibilidad de los acuerdos con los Tratados constitutivos, se regulan en los propios Tratados
constitutivos, el rango jerárquico de los acuerdos internacionales en el DUE plantea otras
cuestiones, ya que esos acuerdos son tratados internacionales y, como tales, están regidos por el
DI.
2. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS INSTITUCIONES.
La vía habitual para el ejercicio por la Unión de las competencias atribuidas por los Tratados
constitutivos con la finalidad de alcanzar los objetos por éstos fijados es la adopción por las
instituciones de actos jurídicos de acuerdo con las categorías normativas y los procedimientos
previstos en los propios Tratados constitutivos.
“Legislación” de la Unión
"Este conjunto de actos, que forma el Derecho derivado institucional, se ha venido calificando
desde antiguo como «legislación» (en un principio “legislación comunitaria») e incluso el propio
Tribunal ha empleado expresiones como «legislador» o «ley», aunque realmente no ha sido hasta
la reforma operada por el Tratado de Lisboa donde se distinguen los actos legislativos y no
legislativos, y los procedimientos legislativos y no legislativos, aun manteniendo las mismas
categorías normativas que existían desde el principio.
¿Cuándo un acto es legislativo y cuando no legislativo?
, Por otra parte, de acuerdo con los Tratados constitutivos, desde una perspectiva formal, los actos
jurídicos de las instituciones se podrán calificar como legislativos o no legislativos en función de cuál
haya sido el procedimiento, legislativo o no, por el que se han adoptado y este procedimiento
estará determinado, a su vez, por la base jurídica del acto jurídico; de este modo, los actos jurídicos
que se adopten mediante un procedimiento legislativo constituirán actos legislativos (art. 289.3
TFUE) y los Tratados constitutivos disponen si los actos se han de adoptar eventualmente conforme
a un procedimiento legislativo, sea el procedimiento legislativo ordinario (arts. 289.1 y 294 TFUE) o
un procedimiento legislativo especial (art. 289.2 TFUE). Se ha señalado (A. Mangas Martín) que,
además del procedimiento seguido para su adopción, para identificar a un acto como «legislativo»
desde un punto de vista sustantivo habrían de examinarse distintos factores que dotan o no a tal
acto de ese «contenido legislativo»: si expresa o no las opciones políticas fundamentales, o cuáles
son los elementos esenciales del régimen jurídico, los objetivos generales y los principios que lo
rigen. Desde esta perspectiva, los actos legislativos serían aquellos que tengan carácter obligatorio
y creen derechos y obligaciones para todos susceptibles de ser exigidos en todo el territorio de
todos los Estados miembros. Con esto podría llegarse a la conclusión de que, aun cuando puedan
revestir la forma de cualquiera de las tres categorías jurídicas previstas en el artículo 288 TFUE
(reglamento, directiva, decisión) y aunque no se establezca entre estas categorías una relación de
jerarquía que, como se dijo anteriormente, hubiera sido deseable a efectos de simplificación, hay
actos adoptados en aplicación del Derecho originario que tendrían que ser necesariamente
legislativos. Por otra parte, como hemos visto, sólo los elementos no esenciales de un acto
legislativo pueden ser completados o modificados por actos no legislativos («delegados») de
alcance general (art. 290.1 TFUE).
Dado el carácter sustancial de los actos legislativos, es razonable que deban adoptarse a través de
procedimientos más o menos completos en los que participen las distintas legitimidades en
presencia, como más adelante se expondrá. Estos procedimientos son denominados
procedimientos legislativos. Todos los otros actos jurídicos de las instituciones que no se adoptan
conforme a uno de esos procedimientos -y que, por tanto, no son actos legislativos son también
Derecho derivado y desarrollan el Derecho originario u otros actos jurídicos del Derecho derivado
de carácter legislativo:
(a) cuando desarrollan los Tratados constitutivos, estos actos no legislativos pueden ser adoptados
por el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión y el BCE; y
(b) cuando desarrollan actos legislativos, entre los actos no legislativos cabe distinguir aquellos
«actos delegados» previstos en el artículo 290 TFUE, que adopta la Comisión, y los «actos de
ejecución» previstos en el artículo 291 TFUE, que si bien los adoptan normalmente los Estados
miembros, si requieran condiciones uniformes de ejecución se confían a la Comisión o,
particularmente en el ámbito de la PESC, al Consejo. Es difícil pensar que la directiva pueda servir
para actos no legislativos («delegados» o «de ejecución»), pero nada lo impide en la letra de los
Tratados constitutivos.
Base jurídica
En cualquier caso, el Derecho derivado debe tener necesariamente una base jurídica, que puede ser
única o múltiple, pero que siempre tiene que estar recogida en el Derecho originario. Las cuestiones
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