Contratación y medios de las Administraciones Públicas (2021-22)
Pedro M. Mata Chacín – UC3M
Tema 1: La actividad contractual del sector público
1.1: Concepto y notas distintivas de la contratación pública
El modo de actuar unilateral de la Administración en defensa de los intereses generales
no es el único que emplean las AAPP, aunque sea el más característico. Junto a la
actividad unilateral la AP ha buscado la colaboración de particulares y empresas en
muchos casos, sobre todo en lo referido a la realización de actividades materiales.
La Administración no pretende desarrollar por sí misma la totalidad de las actividades
industriales y mercantiles y, consiguientemente, no tiene normalmente una organización
capaz de llevar a cabo dichas actividades (v. gr., construir un puente), por lo que ha de
contratar con empresas y particulares para la realización material de obras, servicios,
suministros, etc. Este es, así, el ámbito propio de la contratación, que determina que el
particular o las empresas puedan acceder voluntariamente a contratar con la
Administración y esta no puede imponer unilateralmente su deseo de contratar con una
persona determinada.
El sector público acude al mercado para satisfacer necesidades derivadas de su
funcionamiento. El análisis de la actividad contractual de este sector es relevante, entre
otros motivos, por los siguientes:
➢ Peso de la actividad en la economía -> entre el 14 y 20% del PIB de los países de
la UE deriva de la contratación pública
➢ Importancia dentro de la actividad político-administrativa:
o Medio para la realización de las misiones de interés público (a veces
directamente)
o Búsqueda de satisfacción de los intereses generales
o Mecanismo de realización de políticas
o Incidencia en presupuesto, en el sistema económico y su relación con
actividades ilícitas o deshonestas
➢ Relevancia en el plano jurídico:
o Actividad alternativa a la unilateral (acto ejecutivo) característica de la
AP
o Desafía axiomas tradicionales de la actividad contractual: deja atrás la
unilateralidad y la autotutela y pone en juego la igualdad de las partes, la
reciprocidad y la negociabilidad del interés general.
o Creciente incidencia internacional de la actividad que supone aparentes
limitaciones a la soberanía
La contratación pública puede definirse como el conjunto de regímenes jurídicos
aplicables a relaciones jurídicas de carácter contractual en las que interviene al
menos un poder público o sujeto dependiente de dicho poder público.
La libertad de las empresas y particulares que contratan con la Administración se
encuentra fuertemente limitada. No pueden negociar libremente el contenido de lo que se
controla, pues eso viene definido por la Administración. De este modo, los contratos son
de adhesión, con poco margen para el acuerdo de voluntades.
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Los contratos públicos son verdaderos contratos:
✓ Acuerdo de voluntades sobre un objeto cierto
✓ Regulación de conductas futuras, pues obliga a todas las partes, sin perjuicio
del ius variandi, que forma parte de las prerrogativas que conserva la AP para
cuidar del interés general
✓ Reciprocidad de las posiciones de las partes (equilibrio contractual)
✓ Riesgo contractual y operacional
Estos contratos no alteran el estatuto constitucional de la Administración.
Fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos:
➢ Preparación -> correcta identificación y resolución de la satisfacción del interés
general.
➢ Adjudicación -> a la oferta económicamente más ventajosa en igualdad de
oportunidades y condiciones para los interesados.
Ha habido discusiones en torno a la necesidad de una regulación especial de los
contratos de las AAPP cuando ya existen normas civiles y mercantiles que regulan los
contratos, y más cuando la Administración teóricamente contrata en pie de igualdad. Lo
que sucede es que, aunque el contrato pudiera regirse por el Derecho privado, la cuestión
del órgano que contrata, sus poderes, el control del ejercicio de la potestad contractual
para comprobar el ajuste de previsiones presupuestarias, o cómo se garantiza la calidad
de lo contratado, exige regulaciones que escapan a las normas civiles y mercantiles.
En el ámbito de la Administración, el expediente de contratación que precede a cada
contrato pretende comprobar la existencia de una necesidad a la que trata de atender el
contrato, a través de un procedimiento que asegura la existencia de la misma y que
garantiza también la existencia de fondos o que el contrato que se pretende celebrar es el
mejor medio para conseguir el fin pretendido.
La regulación de la actividad contractual de las AAPP no puede dejarse en manos del
titular de la potestad para que en cada caso determine cómo proteger los intereses públicos
que están detrás de todas esas preocupaciones, sino que tiene que imponerse con carácter
general para todos y con la consecuencia de la invalidez de los contratos adjudicados sin
ajustarse a las reglas.
Se debe establecer el mejor sistema de selección del órgano contratista, de forma que se
puedan evitar abusos y corrupciones a través de la contratación.
Los contratos administrativos se caracterizan frente a los demás contratos por lo
siguiente:
A. La vinculación del contrato administrativo con una obra o servicio público o con
una necesidad de carácter público.
B. La posición de la Administración, que queda reforzada con la existencia de
determinados privilegios o prerrogativas.
C. Consecuencias jurisdiccionales, referidas a que solo los órganos de la
jurisdicción contencioso-administrativa conocen de las controversias que se
suscitan en relación con la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y
extinción de los contratos administrativos.
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Es tema importante a los efectos de la Unión Europea el que exista un auténtico mercado
interior en la contratación pública y que las empresas y ciudadanos comunitarios tengan
acceso a los contratos que liciten los órganos del sector público a los demás países.
Se entiende que dentro de la libertad de prestación de servicios se puede comprender el
derecho a tener el mismo trato que cualquier nacional en el acceso a las licitaciones
a contratos de cualquier naturaleza. Para ello debe asegurarse que ningún ciudadano
comunitario quede excluido de un contrato público por el hecho de ser ciudadano
originario de un país distinto.
La UE ha utilizado técnicas para evitar efectos negativos causados por un cierto
patriotismo nacionalista practicado por el sector público de cada país, al tender a dar
contratos a los propios nacionales y no tanto a los no nacionales. De aquellas técnicas, las
más evidentes consisten en la prohibición desde los mismos Tratados de normas
abiertamente discriminatorias o que excluyan a los no nacionales.
También se ha buscado, en aras de garantizar la igualdad entre las empresas, prohibir que
en un concurso de licitación participe una empresa que ha asesorado durante la fase
de preparación del contrato porque tiene la ventaja de conocer lo que quiere la
Administración.
Se ha buscado evitar, en la mayor medida posible, que cada país pueda adjudicar el
contrato a su libre arbitrio.
De esta manera, ante la progresiva intervención de la UE en el mercado de las compras
públicas, los contratos del sector público quedan cada vez más sujetos a regulación
armonizada.
1.2: Régimen jurídico de los contratos del sector público. Figuras y negocios excluidos
Marco normativo fundamental:
Constitución Española -> el art. 149.1.18ª hace una reserva de la legislación básica
al Estado
Unión Europea:
o Armonización de la legislación de los Estados miembros para el mercado
único
o Directivas de contratación y de garantías del contratista
No existe una unidad en el régimen jurídico de los contratos del sector público que
quedan sujetos a la LCSP. Un mismo contrato puede tener una regulación distinta según
quién sea el sujeto del sector público que lo realice, la fase de contratación específica o si
el contrato se encuentra o no sujeto a una regulación armonizada.
A su vez, hay toda una serie de actuaciones bilaterales, convencionales o contractuales
que no se rigen por la LCSP aunque las hagan entidades del sector público. Así, quedan
excluidas del ámbito de la LCSP la relación de servicios de los funcionarios públicos o
los contratos regulados en la legislación laboral. Y lo mismo ocurre con los contratos de
arrendamiento por los que la Administración alquila a un particular un edificio o un piso
para instalar oficinas públicas; la norma que rige ese contrato es la Ley de Arrendamientos
Urbanos.
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La LCSP excluye de su ámbito a los convenios interadministrativos (convenios de
colaboración entre las distintas Administraciones territoriales o de estas con sus
organismos públicos para el desarrollo de sus funciones).
También excluye los supuestos en que se encargue a una entidad que tenga atribuida la
condición de medio propio y servicio técnico del mismo la realización de una
determinada prestación: los contratos que en el sector público se hagan con entidades que
dependan o sean instrumento del comitente no se quedan sujetas a la LCSP, pues en
realidad es tanto como si contrataran consigo mismo al hacerlo con una entidad que es
medio instrumental; lo que sucede es que en el fondo no hay contrato, sino encargo de
una actividad a alguien que es una especie de servicio interno o dependencia de uno
mismo, aunque esté dotado de personalidad.
Asimismo, la LCSP deja fuera de su ámbito de aplicación los contratos que se celebren
por entidades distintas de las Administraciones Públicas mismas. Al respecto, se ha
mantenido un largo debate en la UE, pues cada Estado tenía un régimen distinto: en unos
Estados las actividades las realizaba directamente la propia Administración, mientras
que en otros las realizaba una empresa pública en forma de sociedad mercantil y, a su
vez, en otros, una empresa privada a la que se le había adjudicado por concesión, en un
concurso, el servicio de aguas de un municipio o de una región. La solución final ha
consistido en que todos los órganos que actúan en estos sectores quedan sometidos a un
mismo régimen de contratación pública, aunque todos ellos tengan un régimen más
flexible respecto del general de la LCSP.
Art. 1 LCSP:
1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de
garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones,
publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de
trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad
presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización
de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la
contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades
a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta
económicamente más ventajosa.
2. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los
efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines
institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.
3. En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva
criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del
contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-
precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la
utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación
pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía
social.
El art. 1 LCSP señala cuatro objetivos de la Ley:
i. Regular la contratación del sector público
