El empresario y su estatuto jurídico (2021-22)
Pedro M. Mata Chacín – UC3M
Tema 1: Fundamento, concepto y fuentes del Derecho mercantil
1.1: Introducción al Derecho mercantil
1.1.1: El Derecho mercantil como categoría histórica
El Derecho mercantil nació como un Derecho privado especial frente al Derecho común
o civil. Su aparición se produce en un momento histórico determinado, al tratarse de un
Derecho especial para satisfacer concretas exigencias de la realidad económica.
La íntima conexión entre el Derecho mercantil y los factores económicos y político-
sociales de cada momento histórico explica la “relatividad” del contenido de la materia
mercantil, porque al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se
transformaba el contenido de la disciplina. Esta evolución hace que se den tres fenómenos
relevantes:
Corriente de extensión o ampliación del ámbito del Derecho mercantil. Así,
nacido este para el comercio, se extiende posteriormente a la industria.
Tendencia a la generalización y objetivación de su contenido, pues se produce
una creciente utilización de ciertas instituciones que fueron exclusivas de los
comerciantes por quienes no lo son (v. gr., las letras de cambio).
Tendencia a reducir el ámbito del Derecho mercantil, porque la generalización
de ciertas instituciones aconseja a detraerlas del contenido de este Derecho
especial para someterlas al Derecho civil (p. ej., en materia de obligaciones y
contratos).
Estos fenómenos ayudan a explicar el constante desfase entre el Derecho mercantil vivo
en la realidad económica actual y el que está presente en el atrasado Código de Comercio
español.
1.1.2: Evolución histórica del Derecho mercantil
1.1.2.1: La Antigua Roma (inexistente)
La existencia de sujetos que profesionalmente se dedican al comercio (marítimo y
terrestre), y la actividad que realizan, determinan el nacimiento de exigencias económicas
que deben ser reguladas y resueltas por el Derecho. Para ello surgen instituciones jurídicas
nuevas, o se aplican y transforman las instituciones civiles ya existentes.
Ahora bien, no se puede afirmar que en esta época surja un Derecho especial para el
comercio, distinto y separado del ius civile, precisamente porque las características del
Derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un Derecho especial para el
comercio.
1.1.2.2: La Baja Edad Media (aparición)
El surgimiento de una nueva economía urbana frente a la ya existente, el auge del
comercio y de los mercados, etc., propician la aparición de un nuevo Derecho (Derecho
mercantil: ius mercatorum), de base personal, propio de la nueva clase social de los
comerciantes ante la falta de capacidad del ius commune para satisfacer sus necesidades.
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Se puede considerar, en consecuencia, que el primitivo ius mercatorum es un Derecho
propio de una categoría social diferenciada (los comerciantes), pero limitado en su
aplicación a la actividad profesional de estos (ratione personae y ratione mercaturae).
Este Derecho se caracteriza por:
• Autonomía de las fuentes -> los creadores de este Derecho, a través de la
generalización de sus usos y costumbres, son los comerciantes. Posteriormente,
muchos de esos usos serán recogidos en colecciones y recopilaciones (véase,
Libro del Consulado del Mar)
• Autonomía de la jurisdicción -> en referencia a la creación de los Tribunales
corporativos (o “Consulados”), los cuales se encargan de conocer los conflictos
que se den entre los comerciantes inscritos en la “matrícula” de la corporación, en
litigios referidos a materias propias de la actividad comercial.
• Uniformidad -> desempeña una gran importancia el hecho de que el comercio se
ejerza en diferentes ferias y ciudades de sitios muy distintos, lo que exige que el
Derecho sea, en esencia, uniforme.
1.1.2.3: La Edad Moderna
La formación de los Estados modernos y la consolidación de la soberanía del monarca
habrían de producir importantes alteraciones en el Derecho mercantil, pues la afirmación
del poder del Estado necesariamente implicará el sometimiento a la soberanía real de los
grupos sociales que hasta entonces habían gozado de un notable margen de autonomía
operativa. Esto se traduce en:
❖ En el plano de las fuentes, el Derecho mercantil deja de ser solo de producción
autónoma, sometiéndose los usos y costumbres de los mercaderes a la Ley, como
expresión de la voluntad soberana.
❖ Tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados
por impulso real como, por ejemplo, las Ordenanzas francesas del Comercio
(1673) y de la Marina (1681) bajo el reinado de Luis XIV.
❖ En el plano jurisdiccional, los Tribunales Consulares subsisten, si bien quedan
adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey, en cuyo nombre imparten ahora
justicia.
❖ Pérdida de la uniformidad del Derecho mercantil como consecuencia del
proceso de “estatalización” o “nacionalización” del Derecho mercantil inherente
a la unificación del mismo que acompaña a la consolidación del Estado moderno.
1.1.2.4: El siglo XIX (de la subjetivación a la objetivación del Derecho mercantil)
El conjunto de factores económicos y político-sociales que determinaron la profunda
transformación sufrida por el DM de la época fueron:
▪ Transformación social -> abolición de los gremios y las corporaciones
profesionales al producirse la expansión del “capitalismo industrial y financiero”.
▪ Transformación económica -> se instaura un nuevo sistema económico: el
capitalismo industrial y financiero.
▪ Transformación ideológica y política -> hereda los ideales de la Revolución
francesa, la cual reivindica:
o La supresión del intervencionismo estatal en la economía.
o La supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de
mercaderes en el Ancien Régime.
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o La constitucionalización del principio de que todo ciudadano puede
libremente iniciar el ejercicio de cualquier actividad económica.
o La constitucionalización de la propiedad privada de los medios de
producción.
En esta época también surge la corriente codificadora del Derecho, siendo el Código
un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y
perpetuidad.
De entre ellos, cabe destacar el Código de Comercio francés de 1807, pues en él se
establece que el Derecho mercantil deja de ser un Derecho predominantemente destinado
a regular el tráfico profesional ejercido por los comerciantes, para convertirse en el
Derecho regulador de determinados actos (“actos de comercio objetivos”) que a él se
someten, cualquiera que sea la condición personal del sujeto que los realiza.
Así, y en buena medida como consecuencia de esta interpretación “objetivadora” de la
doctrina francesa y de la afirmación de la desaparición del Derecho mercantil como
ordenamiento profesional y la aparición de un Derecho mercantil objetivo, los Códigos
posteriores van a asumir en gran medida dichas ideas: Código de comercio alemán (1861),
Código de Comercio italiano (1882), Código de comercio español (1885), etc.
1.1.2.5: El Derecho mercantil contemporáneo
Desde una perspectiva político-social pueden señalarse tres épocas distintas:
• Desde la Revolución francesa hasta la Primera Guerra Mundial -> se
consagra un liberalismo de ultranza, en virtud del cual la producción económica,
el mercado y la propiedad de los medios de producción se confían íntegramente
al capital privado. La libre iniciativa privada permite al capitalismo liberal
alcanzar su máximo apogeo, porque se postula la no intervención estatal en la
economía.
• Desde la Primera Guerra Mundial hasta finales de los años 80 -> se inicia un
período de intervencionismo estatal en lo económico en dos planos:
❖ Intervencionismo normativo, por el cual se regula la actividad
económica, limitando la anterior y absoluta libertad de iniciativa.
❖ Intervencionismo directo, en virtud del cual el Estado u otros entes
públicos realizan actividades de producción o mediación en el mercado de
bienes y servicios.
• Desde finales de los 80 hasta la actualidad -> resurgen las ideas neoliberales,
reduciéndose la intervención estatal y generalizando el incremento de la
competencia.
1.2: Concepto y contenido del Derecho mercantil actual
Se entiende como Derecho mercantil aquel ordenamiento privado propio de los
empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por
medio de una empresa. No obstante, cabe también destacar que se asiste a una creciente
instrumentalización del Derecho privado para satisfacer intereses público-económicos, al
tiempo que son cada vez más las Leyes mercantiles que contienen normas tanto públicas
como privadas.
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Por otra parte, en cuanto a su contenido, el Derecho mercantil comprende:
a. La regulación de la organización empresarial
b. El estatuto jurídico del empresario individual y las sociedades mercantiles, lo
que engloba el concepto de empresario y sus clases (individual y social,
especialmente las sociedades), y sus auxiliares y estatuto jurídico (contabilidad,
competencia, registro y procedimiento concursal), así como los derechos de
propiedad industrial e intelectual
c. Los instrumentos del tráfico mercantil
d. Las situaciones anormales en la vida de la empresa (supuestos de iliquidez o
insolvencia)
e. La regulación específica de la navegación marítima y aérea
1.2.1: El Derecho mercantil presente en el Código de Comercio de 1885 (CCom)
De acuerdo con el art. 2 CCom, el Derecho mercantil español se rige por un sistema
predominantemente objetivo, de manera que el Derecho mercantil es el ordenamiento
destinado a regular los actos objetivos de comercio.
Ahora bien, en algunos casos, un acto jurídico se considera de comercio cuando lo
estipula un comerciante (ej: en materia de transporte terrestre (art. 394 CCom, hoy
derogado)) y en otros casos, cuando además de ser comerciante el autor, el acto posee una
finalidad mercantil (arts. 244 y 303 CCom); y, además, otros actos serán mercantiles
por razones históricas, como es el caso de la letra de cambio.
Art. 2 CCom:
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su
defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de
ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros
de naturaleza análoga.
1.2.2: El Derecho mercantil presente en la realidad económica
El Derecho mercantil se estructura en torno a tres grandes figuras:
• Empresario mercantil -> elemento personal especialmente relevante, que puede
definirse como la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por
medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad económica
dirigida a la producción o a la mediación de bienes y servicios para el mercado,
adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa
actividad.
Así, su relevancia para el Derecho mercantil le viene atribuida por realizar de
forma profesional y organizada una actividad económica.
• Empresa -> la organización de capital y de trabajo destinada a la producción o
mediación de bienes o de servicios para el mercado. Se constituye como un medio
del que el empresario se sirve instrumentalmente para realizar una determinada
actividad económica.
