UNNOBA (Universidad Nacional del Noroeste de la
Provincia de Buenos Aires).
Escuela de Ciencias Económicas y Jurídicas.
Carrera de Abogacía.
Bases Históricas del Derecho.
UNIDAD 01
“CONCEPTOS FUNDAMENTALES”
IUS Y FAS
Las expresiones Ius y Fas poseen diversas interpretaciones. Se ha intentado
oposición entre ambos conceptos, Ius en la categoría de derecho humano y Fas en
derecho divino, sin embargo estos dos se encuentran ligados íntimamente.
Para comprender su ligadura debemos de tener en cuenta que en la antigua
Roma el derecho y la religión tenían una estrecha relación, el derecho y la religión se
desarrollan en modo contemporáneo y paralelo. El carácter religioso de la
organización romana primitiva muestra la interrelación entre lo religioso y lo jurídico,
por ejemplo, el monarca más que un jefe político es autoridad religiosa, su poder está
fundado en su carácter religioso.
El ius requiere, como toda construcción, basarse o apoyarse, y el Fas tiene
sentido de fundamento o apoyadura. El fundamento que los romanos daban al Ius era
el fas, es decir que se sienta sobre una concepción de naturaleza divina.
IUS
Ius es el equivalente latino de nuestro vocablo derecho, según su función
sintáctica: iure (de acuerdo a derecho), iuris (de derecho), iuri (para el derecho).
En primer lugar ius significa el conjunto de normas que constituyen un
ordenamiento jurídico, ius es el derecho objetivo, es la concepción del derecho por y
para el hombre. Ius también significa status (condición o situación jurídica), por
ejemplo, sui inris se decía cuando una persona estaba dotada de capacidad de derecho.
El ius latino se muestra como la pretensión que alguien puede tener respecto a algo o
de alguien con relación a los demás, lo jurídico siempre importa una relación con el
otro, de tal forma que quien posee ius está en una situación óptima. Esta situación
óptima se alcanza con relación a otro y al que se llega por medio del cumplimiento de
ritos necesarios.
FAS
Fas significa el ámbito de lo permitido por manifestación de la divinidad, es la
relación existente entre el hombre y los dioses. Está vinculado, al igual que ius, al
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,vocabulario religioso más primitivo. Fas deriva de raíces indoeuropeas, la locución
verbal fas est tiene el significado de lo que está conforme al orden fundamental, fas es
lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas. El fas es el fundamento del
ius, no pudiendo el ius apartarse de lo reglado por el fas.
IUS PRIVATUM E IUS PUBLICUM
Si seguimos algunas de las fuentes romanas podemos establecer que pertenecen
al derecho público (ius publicum) todas las disposiciones que provienen del Estado,
por ejemplo la Ley de las XII Tablas. Tuvo dos concepciones: una que hacía
referencia a la fuente de las normas y otra a su ámbito de regulación. Teniendo en
cuenta la fuente, ius publicum es el derecho creado por el Estado, y por su objeto,
según Ulpiano, es el que atañe el modo de ser (status) de la organización del pueblo
romano. Y serían de derecho privado (ius privatum) aquellas normas que derivan de
la jurisprudencia.
IUS CIVILE, IUS GENTIUM Y IUS NATURALE (IUS PRIVATUM)
Ulpiano define al ius privatum como el referente al interés de los particulares y
como tripartito (la división tripartita no es aceptada universalmente): consta del ius
civile, ius gentium y ius naturale.
○ El ius civile es aquel que es propio de la ciudad de Roma y es exclusivo
para los ciudadanos romanos, es la totalidad del ordenamiento romano
exclusivamente de y para los romanos.
○ El ius gentium, también llamado ius praetorium o ius honorarium, es
aplicable a la relación de los romanos con los peregrinos o de los
peregrinos entre sí, este derecho surge como consecuencia de la
expansión de Roma. Teóricamente, según la definición de Gayo, el ius
gentium es el derecho que tiene aplicación en todos los pueblos. El
derecho de gentes (ius gentium) aparece para resolver situaciones
excluidas del derecho civil (ius civile), en razón de su aplicación
restrictiva a los ciudadanos romanos.
Los ciudadanos romanos estaban regidos por ambos derechos en simultáneo,
por su cualidad de ciudadanos por el derecho civil, y por el derecho de gentes por ser
derecho común a todos los pueblos.
○ La división tripartita del ius privatum no es aceptada por todos los
autores, hay quienes la idea de derecho natural (ius naturale) aparece
confundida con la de derecho de gentes. Gayo en su concepción de ius
gentium utiliza la expresión ius naturale para acentuar el carácter
racional de algunas instituciones del ius gentium. Para Ulpiano este
derecho es lo que la naturaleza ha inculcado a todos los seres animados.
Para las concepciones justinianas consideran al derecho natural como un
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, ordenamiento jurídico establecido por la Divina Providencia, como
aquellas leyes que permanecen firmes e inmutables.
La idea del derecho natural como aquel que la naturaleza ya
enseñó a todos los animales puede motivar a confusión, debe de
entenderse que se refiere al derecho que siguen los hombres cuando se
adecuan al instinto natural. El ius naturale, derivado de la divinidad, es
aplicable a todos los seres animados; es decir que el ius gentium y el ius
civile están regidos por el ius naturale.
AEQUITAS (EQUIDAD)
Tuvo dos significados: en la época preclásica y clásica equivalía a justicia,
valor ideal al que tiende y con el que se justifica la norma; en la época justinianea,
impregnada de concepciones cristianas, aparece como un criterio extrajurídico.
Aequitas significa que a lo que es debido legalmente se le debe de agregar lo
que corresponde, según el mérito y la misión propia de cada uno. El interés general y
el funcionamiento del Estado exigían en la aplicación del derecho la consideración de
las particularidades, dignidades y circunstancias de cada caso, la equidad (aequitas)
será la consideración de estas situaciones al momento de resolver conflictos.
El Derecho Romano se ha traducido en una práctica concreta y eficaz que
podríamos resumir en el afán de realizar el equilibrio entre las situaciones propias
de cada uno.
IUSTITIA (JUSTICIA)
Según Ulpiano, “justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo”. La caracteriza como una virtud.
El concepto de justicia, que conocemos a través de Ulpiano, reconoce
influencia de la filosofía estoica. Para esta escuela filosófica la idea de virtud debe
asumir el carácter de conducta habitual. La virtud romana (de vir = varón) es lo propio
y esencial del hombre. Por lo cual justicia se diferencia de otras virtudes por su
carácter de “dar a cada uno su derecho”, por lo cual la conducta de cada uno ha de
adecuarse a la ley.
IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA)
De iuris (de derecho) y prudentia (sabiduría, experiencia provisoria). La
definición de Ulpiano es “el anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la
sabiduría discernidora de lo justo y de lo injusto”, recalcando el carácter realista que
tenía la jurisprudencia romana.
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, Para los romanos, prudencia era el conocimiento de la realidad. La labor del
jurisprudente era el de desentrañar de la realidad lo que pertenece a la esencia de cada
cosa, administrando la justicia que les es propia.
Lo opuesto a la justicia era lo desmesurado, que exigía que las cosas fueran
respuestas a sus límites. Los primeros jurisprudentes fueron los pontífices, ya que
intermediaban entre los dioses y los hombres y, por lo tanto, conocían los ritos y
formas restablecedoras del equilibrio entre las cosas divinas y humanas.
LOS PRECEPTOS FUNDAMENTALES DE ULPIANO
HONESTAE VIVERE
Algunas imposiciones como impedimentos matrimoniales, la severidad de
costumbres o las permanentes referencias a la buena fe evidencian la incidencia del
“vivir honestamente” (honestae vivere) como principio fundamental del derecho. El
ius sirve para garantizar la pública honestidad y las buenas costumbres y quien las
viole, tendrá una sanción jurídica por ser el proceder contrario al “honestae vivere”.
ALTERUM NON LAEDERE
El derecho ha de contemplar la protección contra los daños en la persona y los
bienes, otorgando los medios que conduzcan primariamente a evitarlos y, producidos,
reparar el daño ocasionado. Por ejemplo, el precepto “alterum non laedere” evidencia
la característica propia del derecho que es la de evitar conductas que afecten la
integridad de los valores humanos y, consecuentemente, procuren la paz y la justicia
en el Estado.
SUUM CUIQUE TRIBUERE
Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con dar a cada uno lo suyo. Según
Villey, en el mundo antiguo y en el medieval el concepto de derecho y justicia
contenían la idea de que existe un orden de justicia natural encaminado a atribuir a
cada uno lo suyo. La intención de la justicia es medir las prerrogativas que a cada cual
correspondan, con el objetivo de asegurarle, efectivamente, la parte que le es
correspondida, manteniéndose en el justo límite evitando lo excesivo.
DIVISIÓN DE LOS PERÍODOS DEL DERECHO ROMANO
CRITERIO HISTÓRICO
Aplicando un criterio histórico a la división del Derecho Romano, se puede
establecer, siguiendo las formas de gobierno que tuvo Roma desde 753 a.C. hasta 565
d.C, tres períodos:
○ Monarquía: desde 753 a.C. con la fundación de Roma hasta el 509 a.C.
○ Res publica: desde 509 a.C., que iniciara con el funcionamiento de
magistraturas, Senado y comicios; hasta el año 27 a.C.
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