Pol Gallifa Ferrer
TEMA 1 - LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
1.- Introducción
No siempre ha existido el derecho internacional privado; nació cuando el planeta se empezó a
dividir en comunidades políticas denominadas Estados, surge la necesidad de tener un
ordenamiento jurídico que regule cada uno. Por otro lado, para poder dar lugar al derecho
internacional se necesita de la existencia de relaciones humanas transnacionales, es decir, si el
hombre no se desplaza, no necesitará el derecho internacional, tan sólo hará uso de su
derecho interno.
2.- Tráfico privado internacional (relación con las personas, no con entidades o Estados)
El tráfico privado internacional se compone de situaciones cuyos elementos están regulados
por diferentes ordenamientos jurídicos. En este sentido, las relaciones pueden ser de tipo
personal (Ej: tener la nacionalidad o domicilio en otro E), real o patrimonial (Ej: Tener una casa
en otro E) o formal, que hace referencia al tipo de acto (Ej: El aspecto formal de un testamento
en España o en Holanda).
¿Cuando nos encontramos ante una situación de tráfico jurídico externo? (dos teorías):
- Teoría restrictiva: Entiende que para producirse una situación de tráfico jurídico
externo debe haber un elemento de nacionalidad, es decir, tan solo hay derecho
internacional privado cuando hay una persona extranjera (Ej: Tener una casa fuera de
España o que un español haga un contrato con otro español en Alemania no sería
derecho internacional privado, porque esta teoría exige que haya como mínimo un
extranjero).
- Teoría expansiva: Dice que existe tráfico jurídico externo siempre que existan
elementos conectados con más de un ordenamiento jurídico.
3.- Objeto del derecho internacional privado
Se considera al DIP como un sector del ordenamiento jurídico de cada estado, pero cuyo
objeto y función son internacionales ya que se ocupa de las situaciones jurídicas
internacionales. No existe un derecho supraestatal, ni tribunales internacionales, sino que el
DIP lo aplican los Estados mediante su normativa interna (combinada con normativa
interestatal – institucional europea o convencional) y a través de sus tribunales.
4.- Contenido del derecho internacional privado: excepciones
El derecho internacional privado está formado por:
1. FORUM ! Es el derecho procesal internacional, hay 3 bloques:
a. Competencia judicial internacional
b. Auxilio o asistencia judicial internacional
c. Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales
2. IUS ! Derecho sustantivo/competencia legislativa (ley aplicable).
a. Nacionalidad y extranjería [no lo estudiaremos]
b. Arbitraje y ADR [no lo estudiaremos]
Diferencia FORUM-IUS: Forum (asignación del caso al juez) y el Ius (la ley a usar para resolver).
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4.1.- El derecho procesal internacional (FORUM)
1. Competencia judicial internacional: En esta se determinan cuales son las autoridades1
competentes para resolver un determinado litigio en derecho internacional.
2. Auxilio o asistencia judicial internacional: Son normas para facilitar la cooperación
entre tribunales de diferentes Estados. Para aplicar las normas de asistencia judicial
internacional, los Estados deben estar de acuerdo (aparecen acuerdos bilaterales y
multilaterales).
o Ej: Argelia+España--> Acuerdo bilateral donde las pruebas encontradas en uno
de los países son aceptadas en el otro.
3. Reconocimiento y ejecución de sentencias: Son normas para aplicar sentencias de
jueces de un Estado “x” en otro E “y”. No solo resoluciones judiciales, sino que entran
todas las autoridades, de modo que una acta notarial tiene validez y reconocimiento
como sentencia.
4.2.- Derecho sustantivo (IUS) (competencia legislativa)
¿Cómo aparece este derecho sustantivo?
a) Técnica unilateral (estatutaria) - Medievo en el norte de Italia: En el s.XV es cuando
nacen los E, recordemos que necesitamos Estados para que nazca el derecho
internacional privado, nacen las normas de tráfico jurídico externo porque es la
primera vez que hay fronteras. Cada E determinaba unas normas para los casos en los
que existían elementos de extranjería (se creaba una norma unilateral).
Estuvo funcionando hasta que aparece Savigny.
b) Técnica bilateral2 (Savigny) - s. XIX: Se llama bilateral porque se dan dos pasos:
1º. Localizar la relación jurídica.
2º. Determinar la mejor ley aplicable.
DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA: Para delimitar el contenido de la
competencia legislativa tenemos que considerar dos aspectos:
1) El que hace referencia a la estructuración de las normas en cuanto en que en la
competencia legislativa actualmente trabaja con las dos técnicas. Es decir, tenemos
que hacer una estructuración de las materias que utiliza y en estos momentos se
encarga de las dos técnicas (unilaterales y bilaterales).
2) La plurilegislación no sólo existe en el derecho internacional, sino que también
existe en el interno. La “gran” duda es si el DIP se tiene que ocupar de todo
conflicto de leyes o solamente de los de leyes internacionales. (Ej: Se da conflicto
1 Podremos relacionarnos con funcionarios administrativos, cónsules, notarios, etc. Es un concepto amplio el de
“autoridades”. (Ej: En Noruega el juez nunca tratará divorcios, lo hacen administrativos).
Por el principio de equivalencia, se ha de aceptar un divorcio efectuado por una autoridad diferente a un juez si el
país de origen así lo contempla.
2 VENTAJAS DEL BILATERAL:
1. Es una norma mucho más respetuosa con las relaciones internacionales, porque no se cierra al
ordenamiento propio, sino que abre paso a la realidad que puedan tener las personas a las que se les está
aplicando el derecho.
2. Acepta la existencia de otros ordenamientos jurídicos.
3. Permite la aplicación del derecho extranjero.
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de leyes en España, porque tenemos diferentes ordenamientos que conviven)3.
Diversos conflictos:
- Conflictos interterritoriales: Son ordenamientos que están en dos
territorios distintos.
- Conflictos de leyes interpersonales: Son en función de las personas,
sobretodo tienen que ver con aspectos relativos a la raza o religión.
o Ej: Si contraigo matrimonio canónico la ley que regirá será la
canónica; si fuera judío, se regiría por el régimen judío.
- Conflictos intertemporales: Son los que afectan a la aplicación de las leyes
en función del momento en que han sido determinadas (el p. de
irretroactividad tiene lugar en este tipo de conflictos).
La regulación del DIP va a depender de la política legislativa de cada E. El DIP se
mueve por unos criterios que hacen referencia a nuestro pasado como E
confesional católico, a una situación de colonias en América latina, a nuestra
división en CCAA… todo eso afecta a nuestro sistema de DIP. Eso lo diferenciará de
los sistemas de otros países.
3) Situaciones de derecho público en las que se da el DIP por tener un elemento
extranjero:
a) Inclusión de las relaciones de derecho público con elementos extranjeros
en el objeto del DIP.
o Ej: Hasta hace unos años, si la adopción se producía en España era
controlado por autoridades españolas. La gente se iba a otros países
para evitar todos estos controles. En los últimos años, debido a
muchas situaciones irregulares se ha metido este tema de derecho
público en el DIP.
b) La aplicación de normas de derecho público de un ordenamiento extranjero
ignorando la estricta territorialidad del derecho público.
o Ej: Aplicar normas de la SS de otro E, en otro E.
4.3.- Nacionalidad y extranjería: La nacionalidad en DIP es importante en temas de familia y
sucesiones mientras que prácticamente no tiene incidencia en temas contractuales.
4.4. Arbitraje y ADR
El arbitraje es el medio de solución de controversias del DIP en el derecho mercantil. Una de
las ventajas del arbitraje es que no tiene que someterse a los sistemas legislativos en uso (Ej: a
las leyes de un Estado), permitiéndonos aplicar usos y costumbre.
5.- Fuentes normativas
Tienen carácter eminentemente internacional, pero al mismo tiempo predominantemente
estatal en su producción y aplicación. El carácter internacional hace que tengamos que acudir
a normas de DIP y el estatal que se tenga que tener en cuenta el derecho interno.
- Ej: Va a ser un órgano estatal el que va a utilizar una norma de DIP. Por el DIP se sirve
de medios de realización legislativos y judiciales propios y al mismo tiempo trabaja
conjuntamente con organismos internacionales.
Se dividen las fuentes del DIP en dos grupos:
1. Normas de origen estatal que crea el propio sistema interno del Estado (fuentes
3 Cuando no tenemos normas de solución interregional, se usan las normas del DIP.
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internas)
2. Normas de origen internacional que pueden tener una doble procedencia:
a. Origen convencional: Nacen de los Convenios que firman los estados.
b. Origen consuetudinario: Nacen de los usos y costumbres de la sociedad
internacional (Lex mercatoria).
5.1. Fuentes de producción interna (en orden)
- Codificación internacional ! Son fuentes internas que se caracterizan por generarse
en cada sistema estatal. Los estados no tenían ninguna ley y no regulaban el DIP, se
crean normas internas que explican como se regula el DIP, cada país lo hace a su
manera.
- Jurisprudencia ! Tiene su importancia en el casuismo y la heterogeneidad de
elementos que tiene el DIP. Se utiliza para complementar disposiciones legales. Es más
importante que lo que sería el derecho interno, porque se trabaja con principios
anglosajones.
- Doctrina ! Dada la complejidad de los casos, se recurre tradicionalmente y de una
manera muy habitual a los dictámenes de jurisconsultos para apoyar/complementar
supuestos de DIP.
- Límites del Estado en la reglamentación del tráfico jurídico externo ! Partimos del
Principio de Soberanía del Estado en la elaboración de leyes, por tanto, a nivel
internacional es necesario conocer cuales son los límites que tiene el legislador estatal
a la hora de reglamentar los problemas del tráfico jurídico externo.
o La codificación interna de carácter internacional tiene que cumplir una función
internacional, no se puede regular pensando exclusivamente en el derecho
interno, se tiene que pensar en la función internacional que tiene que cumplir.
o Siempre se tienen que hacer normas que tengan en cuenta las peculiaridades
del tráfico jurídico externo.
o El legislador tiene que tener en cuenta la existencia de intereses dignos de
protección que trascienden del propio Estado.
Esto se plasma en una ley, mediante la elaboración de normas donde se tengan en
cuenta conexiones bilaterales que aseguren la distribución objetiva entre los distintos
ordenamientos implicados en un caso. Por otro lado, los jueces deben renunciar a
aplicar el derecho del foro cuando la situación tenga vinculación con otros
ordenamientos. Por último, se tienen que aplicar ordenamientos que estén
íntimamente conectados con el caso que deba resolverse. Es decir, se ha de huir de las
conexiones abusivas o los foros exorbitantes.
o Ej: Aquel en el que se podía llevar a cabo el caso Pinochet, donde se procesó
un presidente chileno que se había blindado y había determinado que todos
los crímenes durante su mandato no podían ser juzgados; se fue a Inglaterra y
Garzón decidió apresarlo y abrirle un procedimiento en base a una norma de
la LOPJrcon que establecía que los tribunales españoles podían perseguir
extranjeros por crímenes realizados en el extranjero con los cuales España
había firmado convenios erga omnes acerca de una serie de crímenes, esto
era un foro exorbitante, poder juzgar un crimen realizado en el extranjero por
una persona extranjera.
- TEORÍAS PARA LA ELABORACIÓN DE FUENTES INTERNAS (2):
o Universalismo ! Es una corriente que se basa en la idea de que los Estados
podrían llegar a tener normas comunes si tuvieran conceptos jurídicos
comunes. Por tanto, defendían la existencia de unos conceptos jurídicos
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