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Sumario Derechos penal y varios
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1RESUMEN DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL:
UNIDAD 1: Conceptos fundamentales del derecho penal.
DERECHO PENAL:
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que
es punible y sus consecuencias. Estas no se reducen en la actualidad a la pena, pues a principios del siglo XX se
incorporaron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un hecho ilícito tipificado
penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor, aplicables en reemplazo de la pena o también como complemento
de ésta; se pasó así a un sistema dualista dotado de una doble vía de sanciones que ha predominado en la mayoría de
los códigos penales modernos. Al hablar del derecho penal se lo puede hacer usando tres acepciones: a) como ciencia
o dogmática jurídico penal, es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los
preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal. B) como derecho penal en sentido
subjetivo (ius puniendi) alude a la facultad estatal de castigar. C) como derecho penal en sentido objetivo, esta
potestad punitiva para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguiéndose de las demás ramas del derecho
por las especiales y más enérgicas consecuencias jurídicas imponibles a los comportamientos socialmente más
insoportables.
DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL:
El control social es una "condición básica irrenunciable de la vida social" mediante la cual todo grupo o comunidad
asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la
par que pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo. Abarca las
normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano
individual en sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses
fundamentales para la convivencia en comunidad. La conducta desviada de la norma social está amenazada con la
imposición de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de
control. Las distintas formas de control social se diferencian entre sí según el grado de formalización que presentan:
1) Por una parte, encontramos medios de control social informales como la familia, la escuela y la educación en
sus distintos niveles, el trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales, las normas morales, las ideas
religiosas, los sindicatos, las asociaciones deportivas, los medios masivos de comunicación.
2) Por otro lado, existe el control social formal representado por las reglas jurídicas en general, y las del derecho
penal en particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado, que constituye tan sólo una
parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional
encargado de su aplicación.
La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es la reacción generada por aquella conducta
y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos que garantizan la imparcialidad y razonabilidad
de la decisión del órgano judicial, conforme a los valores emergentes de la Constitución. El derecho penal se
caracteriza por prever las sanciones más drásticas de que dispone el orden social, como forma de evitar la comisión de
delitos, que resultan altamente intolerables para la convivencia en sociedad, por tratarse de los comportamientos
desviados, especialmente peligrosos o lesivos de los más destacados bienes jurídicamente protegidos.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:
La función del derecho penal "depende de la concepción de la pena que se siga", pudiendo dar lugar a tres enfoques
principales que pueden sintetizarse en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la pena se agota en sí misma y
consiste en un mal que se impone necesariamente para lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito;
b) Las teorías relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena: proteger la
convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos; c) Las teorías mixtas o de la unión sostienen que
la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la realización de la
justicia con la protección de la convivencia social. Pero las funciones de retribución y de prevención que en distintos
momentos históricos han sido atribuidas al derecho penal están vinculadas a las diferentes concepciones del Estado,
que modernamente monopoliza la potestad punitiva; por ello, las teorías del fundamento y fin de la pena no pueden
resolver en abstracto su función, "sin relacionar la misión del derecho penal con el modelo de Estado al que pertenece.
, 2
En el Estado liberal clásico la pena fue concebida como un instrumento de la potestad represiva estatal al que había
que ponerle límites jurídicos; surge así el llamado Estado de derecho, cuya esencia consiste en que el poder está
subordinado o por debajo del derecho; lo que más importaba era beneficiar a la burguesía ya asentada, limitando el
poder, sin preocuparse por las condiciones sociales; pero sólo imponía límites formales mediante los principios de
legalidad e igualdad, sin atender a la eficacia del derecho penal, o sea, la prevención del delito o la defensa social; sus
principales defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a situaciones en las que no era realmente necesaria.
FUNCIONES DE TUTELA DE BIENES JURÍDICOS Y DE MOTIVACIÓN:
Un Estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social,
en la medida en que afecten las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos
bienes jurídicos merezcan ser- protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será preciso que tengan
una importancia fundamental. Todo ello puede verse como una exigencia del Estado social y democrático. El
postulado de que las condiciones sociales a proteger deban servir de base a la posibilidad de participación de
individuos en el sistema social, puede fundarse en el Estado democrático. ... También encuentra en este último
fundamento la exigencia de que sean los propios ciudadanos quienes decidan qué objetos reúnen las condiciones
requeridas para constituir bienes jurídico-penales. El Estado de derecho y el principio de legalidad material que
impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal, se concreten en forma
bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que
baste una referencia a cláusulas generales como perturbación del orden social, perjuicio social, etcétera.
PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA:
Surge así la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la prevención general positiva, dirigida a todos
los integrantes de la comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación que busca disuadirlos
para que se abstengan de delinquir- incluidos los ciudadanos honrados y cumplidores de la ley, a quienes ésta les diría:
no se preocupen, su conducta es la correcta y no serán castigados; sólo lo serán los que delinquen. De tal manera, en
dicho modelo de Estado que reconoce una finalidad garantista al derecho penal, las funciones de éste, son a la vez las
de protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada y de motivación a los ciudadanos para que no
delincan. El derecho penal intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que importan una grave
perturbación para la convivencia en sociedad, asegurando las expectativas de los integrantes de esa comunidad. Dicha
pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han
de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social, lo que
constituye la denominada función de protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los
miembros del grupo social para evitar, a través de la incidencia en los mecanismos determinantes de la conducta, que
realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, lo que se denomina función de
motivación.
BIEN JURÍDICO:
El concepto de bien jurídico le brinda al legislador un criterio político-criminal acerca de los comportamientos que
puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención punitiva estatal. En esta línea, algunos
reconocen que "la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la
Constitución. Por su parte, HASSEMER defiende una teoría personalista del bien jurídico, desde una visión
antropocéntrica del mundo: "... un concepto personal de bien jurídico no rechaza la posibilidad de bienes jurídicos
generales o estatales, pero funcionaliza estos bienes desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de
que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre" 14. Ejemplificando su posición, dicho autor rechaza
que se pueda proteger penalmente el ambiente natural por sí mismo, admitiendo su tutela como medio para satisfacer
las necesidades vitales del hombre. Sin embargo, la noción de bien jurídico no tuvo originalmente un sentido político-
criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. Así ocurrió con su
formulación inicial que se atribuye a BIRNBAUM, quien consideraba que el bien jurídico era trascendente porque
estaba más allá del derecho, que debía reconocer su existencia anterior derivada de la naturaleza y el desarrollo social.
De allí en adelante su entendimiento tomó como base "los planteamientos de Binding y Von Liszt: Para el primero, la
determinación de qué es bien jurídico es inmanente al propio sistema penal y es, por tanto, una creación del legislador.
Para Von Liszt, por el contrario, el concepto de bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho, por lo
que puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y delimitadora, pues 'este contenido material (antisocial)
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del injusto es independiente de su correcta valoración por el legislador, es metajurídico. La norma jurídica lo
encuentra, no lo crea' 15. Tenía su origen en un interés de la vida' que surge de las relaciones sociales".
FUNCIÓN DE LA TUTELA DE VALORES ÉTICO SOCIALES:
Si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico WELZEL Sostenía que aquél estaba sujeto a la
supremacía de la lesión del deber, pues la misión central del derecho penal era asegurar "la vigencia de los valores de
acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad,
etcétera. Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica constituyen el
trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los
valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos
valores de acto. La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de
carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares. Partiendo del enfoque del
modelo jurídico multidimensional, creemos que ambas funciones del derecho penal -tutela de bienes jurídicos y de
valores éticos- no son incompatibles entre sí y se condicionan recíprocamente, toda vez que el derecho en sus dos
dimensiones, como derecho positivo y como conjunto de principios ético-jurídicos, configura y perfecciona las
relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia. Tales principios éticos que constituyen el fundamento
integral y los criterios estimativos del mundo jurídico- son pautas valorativas aceptadas por la sociedad y por la
conciencia jurídica individual, que "legitiman la coacción y la sanción jurídicas, en cuanto el orden social depende
también de la aplicación de un derecho justo y eficaz" Lo anterior no implica que al derecho penal, en un Estado social
y democrático de derecho, le podamos asignar como misión la moralización de los ciudadanos o el mejoramiento ético
de la sociedad, porque de tal manera estaríamos confundiendo al derecho con la moral, que es autónoma e incumbe a
la conciencia individual de c/U.
FUNCIÓN DE LA TUTELA DE LA VIGENCIA DE LA NORMA:
Desde el funcionalismo radical o sistémico, Günther Jakobs le niega importancia a la teoría del bien jurídico para
configurar la función del derecho penal: "Correlativamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en
la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misión de la
pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la vigencia de la norma, debiendo
equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto. Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente
al cuestionamiento de la norma". Por ello hemos sostenido que la función del derecho penal para Jakobs es restablecer
en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la
infracción a ella. La protección y confirmación de las normas, que configuran la identidad social, se logran a través de
la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a
aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincula con el fin de la pena, entendido como
prevención general positiva.
FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA:
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir un orden en la vida social. Su
esencia no puede interpretarse aisladamente de la sociedad, lo que presupone indagar simultáneamente en la
naturaleza de quienes la componen. El derecho penal da una comprensión no definitiva ni estática del hombre sino
cotidiana y dinámica, es decir histórica y cultural, ya que el orden jurídico se va modificando consecuentemente a los
cambios que sufre el hombre tanto en sí mismo cuanto en sus circunstancias. Aun cuando no se modifique el texto del
Código Penal, su significación va cambiando en la medida en que se trasforma el orden jurídico del cual forma parte.
Si separamos al derecho penal de su significación, le quitamos su carácter de hecho humano, razón por la cual es
necesaria una comprensión teleológica del derecho penal fundada en lo antropológico.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL PENAL:
El derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido monopolizada por el Estado, pero, al
mismo tiempo, la potestad punitiva de éste debe ser delimitada con la mayor claridad posible como garantía del
ciudadano. De allí la exigencia del principio de legalidad en la represión que impone la regulación de la materia penal
mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas
constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las realicen. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho
, 4
penal son el de- lito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la pena; en otras palabras, la
especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal.
CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL:
Las distintas concepciones del derecho penal -que inciden sobre los conceptos fundamentales de delito y de pena y
medida de seguridad- están fuertemente ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la función de dicha rama del
derecho. Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los principios del
derecho penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad, si ponen en peligro o anulan tales
principios pueden dar lugar a un derecho penal autoritario.
DERECHO PENAL DE HECHO Y DE AUTOR:
Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético- sociales, como los que lo consideran una conducta
socialmente dañosa porque lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden en ligar la definición
de delito a la comisión de un hecho y en considerar secundarias las características personales de su autor, que sólo se
podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Se trata del derecho penal de hecho o de acto. Por
el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado o de una forma de ser del
autor, sostienen la concepción del derecho penal de autor, para la cual el hecho sólo tiene un valor sintomático de la
personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y debe ser corregida. El derecho penal de autor y el de
peligrosidad coinciden cuando parten de una concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre
determinación para elegir entre el bien y el mal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carácter o por su vida
mal orientada. De lo contrario, estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad cuando reconozca la
autonomía moral de la persona y regule la conducta humana exteriorizada y no los meros pensamientos o ideas.
DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y DE PELIGROSIDAD:
La primera concepción sostiene que para que a un ser humano entendido como persona dotada de dignidad- se le
pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse. En
cambio, si se piensa que el hombre sólo actúa movido por causas que lo determinan y que no es posible distinguir la
conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza, estaremos en presencia de una caracterización peligrosista
del derecho penal. Agrega dicho autor que el principio de culpabilidad tiene jerarquía constitucional en virtud de la
garantía para la libertad civil que deriva de la cláusula del art. 19 C.N., según la cual "ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Tanto la obligación como la
prohibición excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente.
DERECHO PENAL LIBERAL Y AUTORITARIO:
Un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a los
gobernantes. Para que un derecho penal pueda encuadrar en tal categoría -desde el punto de vista sustancial- debe
excluir el castigo de las ideas y sentimientos; no ha de perseguir un objetivo ético, de dirección de las conciencias y
voluntades; y tiene que consagrar el principio según el cual su única fuente es la ley previa al hecho cometido (nullum
crimen. nulla poena, sine praevia lege poenale). Desde la óptica adjetiva, debe traducirse en la exigencia del debido
proceso judicial como presupuesto de sentencia condenatoria. El derecho penal es autoritario si su objeto de
protección no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado; el derecho penal deja de
tener una función de garantía para los gobernados -pues prescinde del principio de legalidad al admitir que los delitos
y las penas puedan deducirse por analogía o sustentarse en el postulado del "sano sentimiento popular", como en el
nacional socialismo alemán- y prioriza la re- presión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos,
como el internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democracias populares de la
Europa Oriental anterior a la caída del muro de Berlín; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por diversos
gobiernos de facto latinoamericanos.
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