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Apuntes teoria del derecho
- Grado
- Teoria del derecho
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TEORIA DEL DERECHO: TEMA 11 – COHERENCIA Y PLENITUD. ANTONIMIA Y LAGUNAS.PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO (problema de las lagunas)
La plenitud o integridad del Derecho es la propiedad por la que el sistema jurídico dispone siempre de una cualificación
normativa para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un sistema es pleno si cualquier caso puede
ser calificado como prohibido, obligatorio o permitido según alguna norma del sistema. Cuando falta esa norma que
impide la plenitud de un sistema jurídico, decimos estar en presencia de una LAGUNA.
La proposición de la plenitud aparece como necesario a fin de hacer compatibles dos exigencias del Derecho moderno
íntimamente unidas al proceso de monopolización jurídico del Estado legislativo, a saber:
-
- El juez no puede negarse a fallar (prohibición del non liquet)
- Y debe hacerlo con arreglo a normas preestablecidas: Art. 1.7 Cc: "deber inexcusable ... ateniéndose al
sistema de fuentes establecido" y art. 448 Cp: "so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley".
Si faltasen cualquiera de esas condiciones, la plenitud dejaría de ser una exigencia del sistema: si faltase la primera
y se autorizara al juez a dejar sin respuesta alguna controversia, podrían naturalmente aparecer lagunas siempre
que ese juez entendiera que el caso examinado presenta propiedades que no "encajan" perfectamente en la condición
de aplicación de las normas existentes. Si faltase la segunda y el juez pudiera decidir en conciencia o equidad,
ciertamente ya no existirían lagunas, pero la plenitud habría dejado de ser una cualidad predicable del sistema de
fuentes.
El problema se presenta cuando quiere presentarse a la plenitud como una cualidad de la ley o de las fuentes
reconocidas. En resumen, la cuestión es si esa respuesta es "creada" por el juez o viene predeterminada por un
sistema de normas. Ambas formas presentan problemas.
- Norma de clausura: una norma que nos indique cómo resolver todos aquellos casos que no han sido
específicamente contemplados.
o Teoría del espacio jurídico vacío: las acciones reguladas por el Derecho, donde lógicamente no se
producen lagunas, y las acciones no reguladas que resultarían sencillamente irrelevantes, integrando
una esfera extra-jurídica donde tampoco es procedente hablar de lagunas "del" Derecho, sino de un
"espacio vacío" de Derecho. Cabría decir que son permitidas, pero en sentido débil, es decir, en el
sentido de que ninguna norma las considera como objeto de prohibición o mandato (pero tampoco
expreso). La consecuencia es que esa estera deberla tolerar el ejercicio de la violencia privada; algo
que parece incompatible con el monopolio estatal de la fuerza que caracteriza a los sistemas
modernos. Por lo demás, la idea del espacio jurídico vacío resulta artificiosa porque decir que algunos
casos no son contemplados por el Derecho es lo mismo que decir que son lagunas de ese Derecho.
o Norma general excluyente: norma general porque su función es dar respuesta a todas aquellas
situaciones no previstas en normas particulares, y excluyente porque lo que ordena es excluir para
esas situaciones la regulación prevista en tales normas particulares o específicas. De esta manera
se intuye que los espacios vacíos se hallan efectivamente permitidos en un sentido fuerte. El
problema es que no representa ninguna necesidad lógica, ni puede suponerse para todo sistema
jurídico.
En nuestro sistema: derecho penal y sancionador en general (Nullum crimen, nulla poena
sine previa lege).
Fuera de la esfera penal, regla general incluyente: una norma que nos invita a extender
la solución prevista para cierto caso a otros semejantes o análogos.
Decidir cuándo estamos en presencia de un "caso semejante"-problema de interpretación:
dos argumentos contradictorios que le conducen a un tercero, esto indica laguna.
, INTEGRACIÓN DE LAGUNAS.
La interpretación sirve tanto para evitar (ARGUMENTOS EXTENSIVOS) como para crear lagunas
(ARGUMENTOS RESTRICTIVOS).
Constatada creada una laguna, se plantea el problema de su integración, la creación de una norma nueva apta para
resolver el caso:
A. Argumento RESTRICTIvO: variante de la regla general excluyentes, pues consideren básicamente en
proponer como solución jurídica la que resulta ser contraria a la contemplada en normas explícitas.
Argumento de la disociación.
Por ejemplo, si una norma reconoce un cierto derecho o estatus a las personas en las que concurra
determinada circunstancia implica afirmar que aquellas personas en las que no concurran tal circunstancia
no gozan de ese derecho o estatus. Es claro que esta norma no existe, ni puede deducirse su existencia de
aquella otra que reconoce la posición jurídica en favor determinados sujetos: simplemente, es creada por el
intérprete
B. Argumento EXPANSIvo: es de carácter analógico, es decir, la analogía legis (simple analogía) o la analogía
iris (principios generales del Derecho). Ambos llegan a la creación de una norma nueva:
1. Semejanza relevante: aunque el caso examinado no forma parte en el supuesto abstracto de ninguna
norma del sistema, debe recibir tratamiento jurídico previsto en otra u otras normas que
contemplan supuestos diferentes debido a que existe una semejanza relevante entre el caso
lagunoso y los que son efectivamente regulados. Afirmar esto reposa en un juicio de valor que
efectúa el propio intérprete.
Ejercicio de discrecionalidad: sirve para enfrentarse a las lagunas de algunos sectores del ordenamiento
(Derecho penal, en concreto) que no cuentan con normas secundarias que indiquen con carácter general cuándo
hemos de usar los argumentos restrictivos o expansivos. Es un ejercicio por partida doble: momento de elegir
el argumento, y en el momento de desarrollarlo.
La tensión entre los dos principios que veíamos al principio -el juez no puede negarse a fallar y el juez no
puede crear Derecho- se resuelve finalmente en favor del primero: el juez está obligado a fallar con arreglo
a las normas vigentes y, en su defecto, con arreglo a la norma que él mismo crea en el marco del sistema
jurídico..
LAGUNAS IMPROPIAS.
Junto a las lagunas PROPIAS, que suponen una ausencia de calificación normativa para determinado hecho o
conducta, también existen lagunas IMPROPIAS para aludir a otro género de defectos que presentan los sistemas
jurídicas. Tres clases de lagunas:
LAGUNAS IDEOLÓGICAS O DE RELEVANCIA: ausencia de una norma justa o adecuada para resolver el caso.
Esta ausencia obedece a que el legislador no tomó en consideración determinada propiedad que (a juicio del
intérprete) debió ser relevante y que es, por tanto, el resultado de comparar un sistema ideal (cualquier que éste
sea) con el sistema jurídica positivo. Algunos ejemplos:
- Principio de igualdad, art. 14 CE: la existencia de estas lagunas puede ser combatida y paliada en el seno
del propio sistema jurídico, no sólo por el legislador.
- El intérprete puede entender que una determinada actividad laboral debería contar con un régimen jurídico
especifico en algún aspecto, atendiendo a las peculiaridades o circunstancias especialmente penosas de esa
clase de actividad. La no contemplación suele calificarse de laguna. Sin embargo, se no se trata de una
propia (pues la norma existe, es la general aplicable a todas las profesiones), sino de una ideológica o de
relevancia.
LAGUNAS TÉCNICAS O DE EFICACIA: ausencia de una norma (inferior) para satisfacer lo establecido por otra
norma (superior).
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