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Class notes Derecho Internacional
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- Universidad De Salamanca (USAL)
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CLASE MIERCOLES 18 NOVIEMBRE ENTERATEMA 4. DERECHO APLICABLE
I. El pluralismo de técnicas de reglamentación.
II. Técnicas de reglamentación directa. 1. Normas materiales especiales; 2. Normas
materiales imperativas.
III. Técnicas de reglamentación indirecta: la norma de conflicto. 1. Estructura, caracteres y
tipos de normas de conflicto; 2. Problemas de aplicación: A) Calificación; B) El conflicto
móvil; C) Fraude de ley; D) El orden público; E) Reenvío; F) Remisión a un sistema
plurilegislativo; 3. Imperatividad y aplicación de oficio.
IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero: 1.Alegación y prueba; 2. Falta de prueba
del Derecho extranjero; 3. Prueba e información del Derecho extranjero: A) Normas
convencionales; B) Régimen estatal.
En este tema haremos referencia a:
- Técnicas de reglamentación directa: para hablar de normas materiales especiales y
normas materiales imperativas.
- Técnicas de reglamentación indirecta: para hablar de la norma de conflicto que es la
norma típica o la norma por excelencia del DIP para ver la estructura, caracteres, tipos
de esa norma, problemas de aplicación de la norma de conflicto.
- Tratamiento procesal del derecho extranjero en el proceso. Se tiene que alegar probarlo,
si se puede aplicar de oficio, como se prueba, el contenido de ese derecho extranjero.
1. El pluralismo de técnicas de reglamentación
En DIP si tenemos que destacar algo es toda la diversidad de métodos o de técnicas normativas
propias del DIP. Son además técnicas normativas distintas de las que hemos visto en otras
ramas del derecho y quizás esto también hace que sea un poco particular el abordaje de la
materia de DIP ya que nos tenemos que familiarizar con unas técnicas de reglamentación a las
que no estamos habituados.
Una vez que decidimos que los Tribunales españoles pueden conocer de un asunto la cuestión
que se va a plantear es ¿conforme a qué ordenamiento va a resolver la cuestión de fondo? Se
trata de responder a la pregunta de ¿Qué derecho va a aplicar el juez español para resolver una
situación litigiosa privada internacional?
Un juez español podrá aplicar derecho extranjero para resolver sobre el fondo de un asunto por
lo que esto aumenta la dificultan. Para estudiar esta pluralidad de técnicas vamos a encontrar
una diversidad terminológica. Según como nos acerquemos a esas técnicas normativas podemos
hablar de normas reguladoras o de normas de aplicación. Haciendo el símil con las normas de
competencia judicial internacional, las normas reguladoras son las que contienen foros de
competencia judicial internacional que atribuyen competencia a unos órganos jurisdiccionales y
las normas de aplicación son las que hemos visto referentes a la litispendencia, conexidad,
control de oficio o control a instancia de parte que resuelven los problemas de aplicación de
esas normas reguladoras.
En derecho aplicable podemos trasladar perfectamente ese mismo esquema; tenemos unas
normas que son las que van a determinar el derecho aplicable y otras que son las que van a
resolver los problemas que plantea la aplicación de esas normas reguladoras. Por eso hablamos
,de normas reguladoras y normas de aplicación. En el título preliminar del CC en el capitulo 4to
que se titula “normas de derecho internacional privado” se ve perfectamente esa naturaleza de
normas reguladoras y normas de aplicación. Desde el art 9 al 11 estamos dentro de esas normas
reguladoras, normas que se dedican a designar el derecho aplicable y son además normas de
conflicto. El art 12 contiene una serie de apartados que resuelven cuestiones que se plantean con
la aplicación de esas normas de conflicto que contienen las disposiciones anteriores, pero
además son normas de aplicación que sirven para otro tipo de normas de otro origen.
Atendiendo al origen normativo vamos a tener normas de DIP autónomo o estatal, agentes de
producción estatal, normas derivadas de una fuente internacional que pueden ser el DIP
convencional o el DIP institucional (origen en la UE). En el art 81.2.c tratado de
funcionamiento de la UE se hace referencia expresa a la posibilidad de adoptar medidas para
garantizar la compatibilidad de las normas aplicables en los estados miembros en materia de
conflictos de leyes y de jurisdicción. Son medidas para el desarrollo de esa cooperación judicial
civil basada en el principio de reconocimiento mutuo y en particular cuando resulten necesarias
para el buen funcionamiento del mercado interior.
Atendiendo a las técnicas de reglamentación nos vamos a encontrar con una terminología que
hace referencia a la reglamentación directa y a la indirecta, esto significa que el ordenamiento
de DIP puede dar respuesta directa sustantiva material a los problemas que plantean las
situaciones privadas internacionales o puede dar una respuesta indirecta; es decir, no resuelve de
forma sustantiva la situación privada internacional, sino que lo hace de manera mediata.
Mediata quiere decir que lo va ha hacer a través de la designación de un ordenamiento que es el
que va ha dar la respuesta sustantiva.
Dentro de las técnicas de reglamentación directa (es decir las que dan una respuesta sustantiva a
las situaciones privadas internacionales) vamos a encontrar esas normas materiales especiales o
esas normas materiales imperativas, y dentro de las normas que dan esa respuesta indirecta nos
vamos a encontrar con las normas de conflicto.
Dentro de estas técnicas de reglamentación según el método que se siga para designar el
derecho aplicable dentro de estas técnicas propias del DIP podemos hacerlo partiendo de la
norma o partiendo de la relación. Según que procedimiento se siga para dar soluciones a los
supuestos de DIP hablamos de método de reglamentación unilateral o de un método de
reglamentación multilateral.
- Método unilateral. significa que el legislador parte de las soluciones materiales de
derecho interno para fijar su ámbito de aplicación espacial y así alcanzar a situaciones
internacionales, es decir, no distingue entre las situaciones internas y las
internacionales, sino que lo que va ha hacer es que a partir de una norma española
determina a que situaciones internacionales puede alcanzar esa norma por eso se las
llama también normas de extensión.
Ejemplo del método unilateral: art 3 ley de condiciones generales de la contratación
7/98. Es una ley española que regula las cuestiones relativas a las condiciones generales
de la contratación. En esta disposición se hace referencia al ámbito territorial.
Artículo 3. Ámbito territorial. Disposiciones imperativas.
La presente Ley se aplicará a las cláusulas de condiciones generales que formen parte de
contratos sujetos a la legislación española.
También se aplicará a los contratos sometidos a legislación extranjera cuando el adherente
haya emitido su declaración negocial en territorio español y tenga en éste su residencia
habitual, sin perjuicio de lo establecido en los tratados o convenios internacionales. Cuando el
,adherente sea un consumidor se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 10 bis de la
Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Si el adherente ha emitido su declaración negocial en territorio español y tiene residencia en
territorio español, aunque el contrato se rija por un derecho extranjero vamos ha aplicar esta ley
española por lo que estamos ampliando el ámbito de aplicación a relaciones sujetas a un derecho
extranjero por eso se habla de disposiciones imperativas (voy a imponer la disposición de esta
ley, aunque se aplique un derecho extranjero). Se parte del derecho español para fijar el ámbito
de aplicación, es decir, se parte de la ley del foro para decir hasta donde alcanza esa ley del foro.
- El método multilateral. Aquí la atención no la centramos en la norma, sino que vamos
a partir de una relación jurídica, una situación privada internacional. Partimos de un
supuesto de hecho que puede ser: una sucesión trasfronteriza, un matrimonio mixto
(español-extranjero) y lo que hacemos es centrar la atención en esta relación para
localizar la relación en un ordenamiento. Vamos a localizar la relación en un
ordenamiento porque presente vínculos de carácter personal, territorial etc. con ese
ordenamiento para llamar a la regulación de esa situación. Este es el método de
localización del supuesto de hecho en un determinado ordenamiento. Una vez que
hemos localizado ese ordenamiento aplicamos las normas de ese ordenamiento.
Ejemplo: art 9.4 CC:” 4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se
regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la
filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de
la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el
establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se
aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por
adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado.”
Esta norma obedece a este método multilateral donde parto de un supuesto de hecho que es
determinar la filiación por naturaleza y a partir de ahí utilizo un criterio de vinculación que me
va a decir donde tengo que localizar esta relación o supuesto de hecho. La filiación la voy a
localizar en el país de la residencia habitual del hijo en el momento de establecimiento de la
filiación. A falta de residencia habitual del hijo o si esta ley no permitiera el establecimiento de
la filiación se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el
establecimiento de la filiación o si el hijo difiere de residencia habitual y de nacionalidad se
aplicará la ley sustantiva española. Para la filiación adoptiva tenemos una ley especial.
Art 21 reglamento 650/2012 de sucesiones recoge la regla general de derecho aplicable.
“1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de
la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento.”
Localiza esa sucesión en un concreto ordenamiento y además lo hace de tal manera que da
igual que eso nos provoque la aplicación de un ordenamiento que no sea estado miembro de la
UE. Esto es un reglamento europeo, pero tal y como formula la regla general da igual donde se
localice la residencia del causante de la sucesión. Si el causante reside en Méjico esto provoca la
aplicación del derecho mejicano, puede ser nacional español, pero si está residiendo en Méjico
la sucesión de acuerdo con esta regla se va a regir por el derecho mejicano salvo que el causante
hubiera manifestado la aplicación de la ley nacional.
¿Por qué decimos que da igual que sea la ley aplicable o no de un ordenamiento de la UE?
, Porque previamente en el art 20 del reglamento se declara la aplicación universal de las
reglas de derecho aplicable.
“La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un
Estado miembro.”
A diferencia de lo que ocurre en competencia judicial internacional cualquiera de las reglas de
competencia judicial internacional es para atribuir competencia a tribunales de los estados
miembros. Las normas europeas no pueden atribuir competencia o repartir jurisdicción entre
tribunales de terceros países, sin embargo, en derecho aplicable es perfectamente posible que la
ley que se resulte llamada a resolver sustantivamente la situación sea la de un tercer país por ese
carácter universal de las normas de conflicto que contienen muchos de los reglamentos y
convenios de la conferencia de la Haya de DIP.
Esta regla del reglamento sustituye al art 9.8 de nuestro CC el cual es una de esas normas
reguladoras.
“8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento
de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se
encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios
ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su
otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las
legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se
atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.”
El art 21 del reglamento dice que la sucesión se rige por la ley de la residencia habitual y es la
totalidad de la sucesión. El art 9.8 CC hace referencia a lo mismo, es decir, a la totalidad
cualquiera que sea la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) pero la conexión que esta
usando, el criterio de localización en otro ordenamiento es radicalmente distinto (la
nacionalidad). Si hasta ahora la sucesión de un español se regia por el derecho español viviera
donde viviera ahora con el reglamento la sucesión de ese español ya no se rige por el derecho
español salvo que el español haya manifestado expresamente que quiere que se aplique el
derecho de su nacionalidad. Esto significa que puede haber muchos herederos españoles que de
repente se pueden ver privados de la legitima porque allí donde esta viviendo el causante de la
sucesión no existe esta figura y no es la legitima una cuestión de orden público (no hay que
tenerla en cuenta si o si).
Dentro de estos métodos podemos encontrar un método que lo que va ha hacer establecer reglas
particulares de carácter sustantivo para las situaciones privadas internacionales y son las normas
materiales especiales para situaciones también particulares.
Ejemplo: Convención de Viena de compraventa internacional de mercaderías. La convención
tiene una amplia regulación para ese tipo de compraventas internacionales (la internacionalidad
va en el propio supuesto de hecho) y además la convención no va ha hacer una regulación
completa. En ocasiones hay que cubrir las lagunas de la propia convención con normas de
carácter estatal en función del derecho que resulte aplicable.
2. TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN DIRECTA
2.1 Normas de materiales especiales
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