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Resumen Cibercrimen 2 - Abogacía
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Resumen sobre Cibercrimen o delitos informáticos de la carrera Abogacía. Tipología legal y actualizaciones.
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Seguiragussabatini
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Capítulo V. Contratos informáticos. La etapa precontractual.1. Análisis del contenido de la Teoría General del Contrato Informático.
El concepto de Sistema. En lo que denominamos “sistema informático” podemos
señalar cuatro elementos básicos que lo integran: el soporte físico, el soporte lógico, la
documentación del sistema, la capacitación de los usuarios y el sistema de
mantenimiento. Cada uno de estos elementos tienen autonomía funcional y una
naturaleza jurídica diferente, pero los contratos informáticos deben ser analizados como
un conjunto, aun cuando puedan ser objeto de múltiples relaciones contractuales.
Soporte físico. Cuando nos referimos al soporte físico, habitualmente denominado
“hardware” estamos mencionando un conjunto indeterminado de elementos, compuesto
por aparatos, máquinas, plaquetas o circuitos integrados, que, con la programación
adecuada, permiten el ingreso (input) de datos, su recuperación o egreso (output) por
diversos medios y fundamentalmente su tratamiento automatizado por aplicación de
tecnología electrónica y programas de computación. Desde el punto de vista del
Derecho, todos los elementos que integran el soporte físico de un sistema informático
(hardware) por más sofisticada que sea su composición, son “cosas”, en el concepto de
“objetos materiales susceptibles de valor económico” y les resultan aplicables las
disposiciones legales a ellas referidas. Como tales, son susceptibles de ser objeto de
contrato de compraventa, locación, leasing, permuta, donación y cualquier relación
contractual que tenga por finalidad la transmisión del dominio, o del uso y goce
temporario. Estas máquinas, vulgarmente llamadas “computadoras”, sólo puede
“procesar” información cuando cuentan con el programa adecuado, es decir el “soporte
lógico” del sistema, que conocemos como software.
Soporte lógico (software). Un programa de computación es un conjunto de
instrucciones en código binario que pueden ejecutarse en un soporte físico dado, y
posibilita la obtención de información procesada de acuerdo a una finalidad dada.
2. Moderno concepto de entrega en contratación informática.
Ahora bien, si aplicamos en forma automática el concepto de entrega de cosa mueble
definido por el CCyC, concluimos que la mera tradición de la cosa implica la
exteriorización del momento de perfeccionamiento del contrato, en contratación
informática, con fundamento en sus características específicas, este concepto no puede
,adoptarse en forma automática ya que no se adecua a los requerimientos y
complejidades del objeto de los contratos informáticos. En efecto, al usuario no le es útil
que opere simplemente la entrega física de los bienes componentes de un sistema
informático en el ámbito físico destinado a su implementación, sino que requiere que, al
referirnos a la entrega en nuestra materia, el concepto comprenda un paso más a la
verificación de la entrega física, y que el proveedor proceda a la instalación del sistema.
Pero la entrega física de los componentes del sistema y su instalación, tampoco son
suficientes para tipificar la efectiva entrega del objeto del contrato. En efecto otro paso
es necesario luego de la instalación del sistema, y lo constituye la puesta en marcha del
sistema. Una vez puesto en marcha el sistema, corresponde la verificación del
denominado test de aceptación, período durante el cual el sistema deberá operar para
determinar si efectivamente responde a los estándares requeridos por el usuario e
incorporados a la oferta del proveedor.
3. Test de aceptación.
Es importante en principio intentar un concepto del test de aceptación y lo podemos
definir como un período, normalmente de 30 a 60 días, y ello dependerá de la
complejidad del sistema, durante el cual, entregados físicamente los componentes del
sistema, instalado y puesto en marcha, corresponde que opere durante el período
pactado en condiciones normales y como lo debiera hacer en el futuro, teniendo por
objeto la determinación de si el sistema operando responde a los estándares como lo
denomina la doctrina francesa, o cuadro de exteriorización de las necesidades que el
usuario pretende resolver con la incorporación de una solución informática determinada.
El test de aplicación es en primer lugar un período de tiempo, en segundo lugar, se
verifica instalado y puesto en marcha el sistema, y finalmente, tiene por objeto evaluar
si efectivamente el sistema en su operación responde a los estándares de eficiencia
requeridos y esperados. Finalmente, si existe acuerdo sobre las respuestas a los
estándares requeridos y cumplido el período pre pactado contractualmente, las partes
suscriben el acta de recepción definitiva del sistema, documento que exterioriza la
verificación efectiva de la entrega del sistema informático.
4. Modularidad.
Por “modularidad” entendemos la aptitud del sistema para funcionar por módulos
independientes, que integran el conjunto, pero tienen autonomía entre sí. Se puede decir
,que la modularidad se refiere a la separación de un sistema de módulos. Esta
característica es importante fundamentalmente cuando el sistema actúa interconectado y
es operado por distintos sujetos, desde diferentes puestos de trabajo. La facilidad de
acceso y la seguridad de las transacciones son beneficios de esta modularidad.
Datos e información. Sin embargo, para que hardware y software tengan utilidad
requieren ser aplicables a determinada información, y estos tres elementos se conjugan
siempre en función de un usuario determinado.
Usuarios. Los negocios informáticos nos enfrentan a un contrato complejo, que debe
aprehenderse en toda su extensión desde una noción de “sistema” ya que tiene un objeto
múltiple, con diversidad de prestaciones, aunque a veces su cumplimiento esté a cargo
de sujetos distintos. Generalmente involucra a una pluralidad de partes que concurren a
la integración del sistema. Suele presentar caracteres de contrato de adhesión, con
cláusulas predispuestas.
El iter del consentimiento en los contratos informáticos. En primer término, se detecta
un período pre contractual, la conclusión del acuerdo de voluntades o formalización del
contrato, su ejecución y las diferentes formas de su extinción. Entendemos por período
o etapa pre contractual el que transcurre entre el momento de la iniciativa que relaciona
a dos o más sujetos, que puede ser una oferta o su solicitud y la conclusión definitiva del
acuerdo de voluntades. Por razones de mejor exposición distinguimos en esta etapa
precontractual, diversas etapas. En primer término, encontramos el estudio de las
necesidades del usuario, que abarca una determinación de la oportunidad, de los
objetivos y de las especificaciones funcionales y técnicas requeridas, así como la
elección de soluciones. Definidas las necesidades del usuario, adviene la etapa de
negociación del contrato y la supervisión del plan de implementación del sistema, hasta
arribar al contrato formalmente concertado.
5. La buena fe en la etapa precontractual.
No es una novedad que la realidad contradice el postulado de la igualdad abstracta de
las partes que da sustento al principio de la autonomía de la voluntad. Esta desigualdad
entre las partes, además, presenta actualmente ciertos aspectos particulares, entre los
que cabe mencionar la “estandarización” de una economía de masas, la considerable
ampliación de la contratación con cláusulas predispuestas, y la utilización de modernas
tecnologías, que son circunstancias que confluyen para disminuir el poder de
, negociación de una de las partes, exigiendo una mayor protección del sujeto que aparece
como débil jurídico. La buena fe en la dimensión que la estamos considerando es una
suerte de principio general del derecho, consistente en establecer que todas las personas,
en tanto integrantes de una comunidad jurídica, deben comportarse lealmente en toda la
fase previa a la constitución de relaciones jurídicas recíprocas, así como en el
desenvolvimiento de las ya constituidas.
6. El deber de información.
En los contratos informáticos, las prestaciones son complejas y deben interpretarse en
un contexto en el que el concepto de “sistema” es fundamental. Se presentan
dificultades derivadas de un “tecno lenguaje”, muchas veces equívoco o ambiguo, y
también por la vertiginosa obsolescencia de las soluciones. Un sistema informático sólo
puede ser útil cuando se han definido previamente, y con precisión, las órdenes que
deberá ejecutar, así como su impacto en la organización del futuro usuario, y es
precisamente en el período precontractual donde se delimita y precisa el objeto de la
prestación, resultando clave para el éxito o el fracaso de la negociación la rigurosidad
con que se conduzcan las partes. La conducta del usuario, en cuanto a la debida
descripción de sus necesidades y la correlativa conducta del proveedor en cuanto a la
observancia de sus deberes de información y consejo constituyen las dos caras de esta
obligación.
7. El deber de asesoramiento y consejo.
En el marco del complejo de obligaciones mutuas existentes para las partes, en la
contratación informática, se entiende que existe una obligación a cargo del proveedor,
de advertir al usuario con referencia a los riesgos de utilización del sistema informático
propuesto. La jurisprudencia francesa, ha extendido a la informática el principio
mencionado, tomándolo del concepto de la venta de productos peligrosos, lo que se
denomina como “MISES EN GARDE”. Este concepto (puesta en guarda o deber de
advertencia) se refiere a los riesgos inherentes a un procedimiento determinado y
propuesto de informatización y en particular a las modificaciones estructurales que
aportará a la organización la inserción del sistema. En este tipo de contratos, a la
posibilidad de una distinta posición económica de las partes contratantes, debe
adicionarse la diferencia de conocimientos técnicos y práctica negocial. La relación de
inferioridad del usuario potencial sobre todo en cuanto al conocimiento de la llamada
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