Notes de cours
Cours droit des libertés fondamentales
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Cours de droit des libertés fondamentales dispensé aux licences 3 de Droit à l'Université de Grenoble par Mme Alincai (2020/2021).
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DROIT DES LIBERTESFONDAMENTALES
Table des matières
INTRODUCTION ..................................................................................................................... 1
I - A la recherche du ton juste ........................................................................................................... 2
A) Positivisme et jusnaturalisme ................................................................................................................. 2
B) Les droits de l’Homme, est-ce une discipline juridique ?....................................................................... 3
C) Le droit des libertés fondamentales existe-t-il ? ..................................................................................... 4
II - Les objectifs du cours .................................................................................................................. 5
PARTIE 1 : LA DEFINITION DES DROITS ET LIBERTES .............................................. 5
CHAPITRE 1 : LES NOTIONS DE DROIT ET LIBERTES ........................................................ 5
Section 1 : la distinction du droit et de la liberté ............................................................................................. 5
Section 2 : Les « droits-liberté » (droits civils et politiques) et les « droits créances » (droits éco, sociaux et
culturels) .......................................................................................................................................................... 6
CHAPITRE 2 : DES NOTIONS FAUSSEMENT IDENTIQUES POUR DESIGNER LES
DROITS ET LIBERTES PROTEGEES .......................................................................................... 6
Section 1 : Les droits de l’homme ................................................................................................................... 6
Section 2 : Des libertés publiques… aux droits et libertés fondamentaux .................................................... 19
PARTIE 2 : LA PROTECTION DES DROITS ET LIBERTES FONDAMENTAUX ........ 22
Introduction : Les difficultés suscitées par l’articulation des différents systèmes nationaux et
européens ........................................................................................................................................... 22
CHAPITRE 1 : LA PROTECTION INTERNATIONALE ET EUROPEENNE DES DROITS
ET LIBERTES .................................................................................................................................. 23
Section 1 : La protection internationale ......................................................................................................... 23
Section 2 : La protection européenne ............................................................................................................ 30
CHAPITRE 2 : LA PROTECTION NATIONALE DES DROITS ET LIBERTES.................. 38
Section 1 : le législateur................................................................................................................................. 38
Section 2 : Le Conseil constitutionnel : le contrôle de constitutionnalité des lois ........................................ 41
Section 3 : Le juge ......................................................................................................................................... 43
INTRODUCTION
Depuis quelques années, critiques fortes sur la notion des droits de l’homme. Après la 2d GM, DUDH
avec la notion d’universalité. Mais certains pays estiment que c’est une vision occidentale. Il faut faire
la différence entre l’idée des DH, la philosophie des DH et ce qu’on en fait.
L’idée d’universalité des DH est de dire que tout être humain à des caractères communs quelques soient
les origines, les circonstances etc. On confond souvent l’universalité avec l’uniformité des DH.
,L’universalité ne signifie pas que tous les DH doivent être appliqués partout, de la même façon dans
tous les endroits différents car il y a toujours une marge d’appréciation dans la mise en œuvre des DH.
Il y a beaucoup de questions (GPA, homosexualité…) où il n’y a pas de consensus et cela ne veut pas
dire qu’il y a violation des droits. Tous les Etats européens sont liés par la CEDH et pourtant ils ne les
mettent pas en œuvre de la même façon, il n’y a donc pas d’uniformité des DH.
Les DH ont aussi une dimension politique et donc leur instrumentalisation / mise en œuvre peut avoir
un dessein politique. La critique de l’universalité des DH touche même la France : on parle de
politiquement correct, de droit de lobbysme, de religion des DH… Ces critiques ne se réduisent pas aux
DH mais cela touche à des questions concernant les DH.
Il faut s’accorder sur la définition des DH. Les DH sont souvent mal compris, mal instrumentalisés. On
voit souvent la subjectivité des DH mais si on veut être correct il faut voir la dimension objective. Cad
que les DH sont le choix d’un modèle politique, de société, d’organisation de l’Etat... Les DH impriment
le choix de la démocratie et de l’Etat de droit, les 3 sont souvent l’idée. Les DH sont l’idée de choisir
un modèle politique qui limite l’arbitraire. De ce pdv, les DH sont structurants de l’ordre juridique.
Beaucoup de personne comprennent les DH comme l’acquisition de prérogatives individuelles.
Cependant, si on vit en collectivité ces prérogatives individuelles doivent être limitées pour pouvoir
vivre en société. Il y a nécessairement des limitations aux droits subjectives pour protéger l’ordre
public, la santé, les droits et libertés d’autrui. Il y a très peu de droits absolus, la plupart ont des limites
(ex : la liberté d’expression limité à l’incitation à la haine, propos négationnistes). On se rend compte
que les DH ne sont pas une évidence et qu’ils sont fragiles, d’autant plus qu’il y a une perception
différente de ce que sont les DH. Il y a donc différentes façons de faire les DH et il faut trouver le ton
juste.
CCL : la vision de l’OP des DH n’est pas celle de la définition véritable des DH. L’Histoire permet une
vision différente des DH, il y a une évolution de la réflexion depuis plusieurs siècles et progressivement,
ces DH ont été juridicisés.
I - A la recherche du ton juste
A) Positivisme et jusnaturalisme
1) Le jusnaturalisme
Il renvoi aux droits naturels : idée qu’il existerait un droit naturel basé sur l’idée de justice et le
jusnaturalisme serait la science du droit naturel. Ce droit naturel préexiste à l’ordre juridique, il existait
avant même que l’Etat apparaisse. Ce droit naturel est imprégné de valeurs, de morales. Il existe deux
périodes historiques :
- L’école du droit naturel classique (ARISTOTE, ST THOMAS D’ACQUIN) : le droit
naturel viendrait de Dieu, c’est la loi naturelle d’origine divine. Les droits de l’homme
seraient les droits donnés par Dieu à l’être humain.
- L’école du droit naturel moderne (GROTIUS, PUFENDORF) : le droit naturel résulte de
la rationalité, voire presque de la nécessité, de l’observation de la nature.
Dans cette école de pensée on dit que chaque homme possède des droits en vertu de sa nature humaine
propre et donc ses droits pourraient être découverts par l’analyse rationnelle de la nature de
l’homme. L’idée du jusnaturalisme est de dire que l’Etat, le droit n’ont pas créé les DH, ils n’ont fait
que les consacrer. Le droit naturel prime sur le droit positif pour les jusnaturalistes et donc que le droit
positif doit consacrer les DH. S’il y a une contradiction entre le droit naturel et le droit positif, pour un
jusnaturaliste il n’est pas choquant de désobéir à la loi si elle est contraire au droit naturel, à ce qui est
juste.
,Les gens plus modérés disent que la confrontation des deux ordres de droit doit être utilisée pour
modifier le droit positif.
2) Le positivisme
Pour les positivistes, ils estiment que le raisonnement est subjectif car la justice est une notion subjective,
que les valeurs sont subjectives. Kelsen disait qu’il faut séparer le droit de la morale. Pour lui il faut
faire du droit de façon « pure » sans place aux considérations morales (valeurs, l’éthique). Pour un
positiviste il est absolument hérétique de prétendre qu’il peut exister un droit naturel qui s’impose sur
un droit positif. Pour un positiviste il faut s’intéresser uniquement au droit positif quel que soit son
contenu, même s’il n’est pas juste. Pour les extrémistes, l’objet du positivisme n’est pas de critiquer le
droit au regard de la morale.
Le positivisme nie l’existence d’un droit naturel supérieur au droit positif et donc il faut obéir au
droit positif de façon aveugle même s’il est immoral, injuste. Dans l’Histoire, cela a conduit à quelques
excès, notamment lors de la seconde guerre mondiale, ce qui a été dénoncé par Danielle LOCHAK. En
effet, des juristes français ont commenté les lois de Vichy en étant complètement indifférents au contenu
de ces lois donc on accuse le positivisme d’avoir favorisé le despotisme.
Dans cette conception du droit, le contenu du droit importe peu : si le droit positif respecte les DH, le
positivisme dira qu’il faut respecter les DH. A l’inverse, si le contenu des droits est contraire au DH, le
positivisme postule d’obéir à ce droit. Le positivisme est indifférent, neutre au contenu du droit.
Il existe plusieurs sens au positivisme :
- Le premier sens est de dire que l’objectif du positivisme est de faire du droit comme on fait des
sciences dures. Cette vision présente le droit comme une science et donc l’objectif serait de
formuler des propositions vraies. Cela conduit à dire qu’il ne faut pas avoir de jugement de valeur
sur le contenu du droit. Finalement par cette vision, le rôle du juge est d’appliquer le droit positif
sans émettre un jugement de valeur sur le contenu du droit positif. La science du droit devrait être
neutre, il faut faire la séparation entre le droit et le reste (morale, éthique, politique). On arrive à
l’idée que, quel que soit le contenu du droit, celui-ci est valide dès lors qu’il émane des autorités
légitimes. Cette vision peut être difficile à concilier avec les DH car on peut aboutir à une
indifférence totale de nombreux principes ; ou encore difficile à concilier si on considère que
les DH préexistent à l’Etat. Conception différente qui explique que les DH sont en effet politiques
car ils sont placés dans les mains de l’Etat et que cela est le choix de la démocratie qui est
l’inscription des DH dans les normes les plus élevés, s’imposant aux gouvernants.
- Autre sens qui explique qu’il faut obéir au droit dès lors qu’il est valablement adopté quel que
soit son contenu : soit parce que le droit est juste en lui-même, soit parce qu’il faut privilégier
l’ordre par rapport à la justice. Cette logique conduit à une soumission au droit et donc là aussi
cela peut entrer en conflit avec le DH dès lors que le contenu du droit n’est pas conforme aux
principes des DH.
Le positivisme peut être difficile à concilier avec les DH mais il faut nuancer car dans une démocratie
libérale, le positivisme aide aussi les DH car le contenu du droit cherche à respecter les DH.
B) Les droits de l’Homme, est-ce une discipline juridique ?
La question se pose car la matière des droits des libertés fondamentales est en lien avec des
considérations extra juridiques (morale, politique, éthique…). Par ex, la GPA soulève des questions
éthiques. Danielle LOCHAK disait que « les droits de l’homme sont nés sur le terrain des idées, ils ont
servi d’étendard à des combats politiques, ils ont été consacrés par le droit positif. S’ils sont aujourd’hui
enseignés dans les facultés de droit, ils n’ont perdu pour autant ni leur dimension politique, ni leur
dimension idéologique ». Même s’ils ont été juridicisés, il reste une dimension politique. Les DH
traduisent le souhait de soumettre le politique à une normativité, des règles supérieures aux politiques.
Par Pierre-Henri TEITGEN, on retrouve l’idée que le droit doit encadrer les pouvoirs. Dès lors que la
, société a fait le choix de la démocratie, le droit inclut les DH. Mais il ne faut pas nier que les DH tirent
leur légitimité du politique. Cela conduit certains à dire que les DH ne sont pas du droit mais de la
politique. L’objectif est de s’intéresser à la réponse que donne le droit à des Q qui sont souvent des Q
de société, liées à la morale, au politique.
Ex : la dignité. Celle-ci a été développée par les théologiens, les philosophes, ce n’est pas une notion
juridique à la base. Les théologiens estiment que la dignité de l’homme renvoi au caractère sacré de
l’homme. La dignité sert ajd de matrice aux droits des libertés fondamentales. C’est l’un des fondements
non juridiques de cette matière. Au cours du XXe siècle, cette notion de dignité humaine a été
juridicisée et a acquis la valeur de droit positif. Cette notion de dignité est évoquée dans le préambule
de pleins de conventions internationales, de Constitution internationale. Une analyse juridique nous
conduit aussi à constater que cette notion a été consacrée par les juridictions françaises :
- Arrêt CE, Lois bioéthique, 29 juillet 1994 : « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine
contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur
constitutionnelle »
- Article 16-1 du Code civil : « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à
la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie »
- Arrêt ass. 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge : le CE érige le respect de la dignité
de la personne en composante de l’ordre public.
Cette notion est omniprésente en droit positif, de manière objective ou subjective. Cette notion est très
compliquée à cerner. La notion de dignité en droit positif est protéger dans les deux conceptions
(objective/subjective). La dignité peut servir de justification à certaines limitations :
- La dignité est protégée en tant que principe d’ordre public (dimension objective) : restriction à
la liberté d’expression (ex : Dieudonné) ; interdiction du clonage reproductif et des pratiques
eugéniques etc. et dans cette conception, on s’en fiche que la personne concernée consente à la
violation de sa dignité.
- La dignité est protégée en tant que droit subjectif, par ex, l’employeur est obligé de respecter la
dignité de ses salariés (harcèlement moral) ; à travers ces droits dérivés comme le droit à la vie
ou du droit de ne pas être soumis à l’esclavage.
En droit, certaines notions n’ont pas le même sens que ce qu’on leur donne instinctivement. C’est
notamment le cas pour la non-discrimination ou l’égalité. L’approche instinctive des DH ou libertés
fondamentales est souvent absolutiste car les individus pensent que leurs DH priment sur tout sans
forcément penser que les DH sont relatifs. Les gens pensent souvent que l’égalité c’est l’égalité formelle
et donc cela conduit à penser qu’il faudra une égalité de traitement pour tout le monde, tout le temps.
Cependant, en droit le principe d’égalité n’est pas celui du sens commun (ex : CC du 18 mars 1979 :
« le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente à des situations
différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et
l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui
l’établit »). Le principe d’égalité en droit n’oblige un traitement identique que si les personnes
concernées se trouvent dans une situation identique, si les personnes se trouvent dans une situation
différente, on peut les traiter différemment. Ce principe a été repris, par ex en droit du travail (arrêt
cass.soc 8 juin 2019 : le droit du travail interdit à l’employeur et aux accords collectifs de traiter
différemment les salariés placés dans la même situation en matière d rémunération et d’autres avantages)
ou encore au niveau européen (ex : CourEDH : une différence de traitement n’est discriminatoire que si
elle manque de justification objective et raisonnable). Ainsi, l’idée qu’on peut se faire instinctivement
d’un droit ou d’un principe ne correspond pas nécessairement à l’approche juridique.
C) Le droit des libertés fondamentales existe-t-il ?
Il s’agit de s’intéresser à la réponse juridique donnée dans un contexte où il peut y avoir des divergences
de pdv. Cette matière est difficile dans le sens où le DLF ignore la scission entre les différentes branches
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